رسالة فی الارث

نویسنده: اراکی، محمد علی

ص :2

الفقیر شریکا للمالک علی نحو الإشاعة.

ملک البائع،و التلف یرد أوّلا علی الزیادة و لا یرد من الأوّل علی صرف الوجود عقلا،فالتسعة التالفة کانت زیادة و الصاع الباقی یکون صرف الوجود،و لهذا فی مسألة وجوب الخمس فی أرباح المکاسب لو تلف الزائد علی رأس المال و علی المؤنة تلفا سماویّا کما لو کان رأس المال مائة فصار فی رأس السنة المتأخّرة مائة و خمسین،ثمّ تلف الخمسون بالتلف السماویّ فهل یحسب من رأس المال أو من الربح لیظهر الثمرة فی وجوب الخمس و عدمه، فإنّه علی الأوّل یجب الخمس لبقاء الربح،و علی الثانی لا یجب.

الحقّ هو الثانی فإنّه قد جعل فی الأخبار الخمس فی عنوان الزائد علی رأس المال و علی المؤنة،و التلف ما دام بقی من الزیادة شیء فهو وارد علیه، و لا یرد علی الأصل و هذا عقلی.

و من هنا ظهر وجه فرق شیخنا المرتضی فی مسألة بیع الصاع من الصبرة بین ما لو باع ثمار أشجاره و استثنی لنفسه أرطالا معلومة،و بین ما لو باع الرطل الکلّی،فعلی الأوّل یحسب التلف علیهما،و علی الثانی لا یحسب إلاّ علی البائع ما بقی مقدار حقّ المشتری،فإنّه علی الأوّل یکون الأرطال من البائع و المشتری فی عرض واحد،و علی الثانی رطل المشتری یکون بعنوان صرف الوجود،و أرطال البائع یکون بعنوان ما زاد من الصاع،فلا جرم یرد التلف علیهما فی الأوّل،و علی البائع خاصّة فی الثانی.

و بالجملة فالزکاة أیضا یمکن أن یکون من قبیل الملک علی هذا النحو، فالعشر ملک الفقیر بعنوان صرف الوجود،فعشرة خروارات من المائة ملک الفقیر،و ما زاد ملک المالک،فلا جرم إذا حصل التلف سماویّا کان أم بالتفریط کان علی ملک المالک.

العشر منها زکاة،فعلی الأوّل یکون الزرع بمقدار حقّ الزکاة للفقیر،فإذا کان البذر عشرة خروارات و الزرع الحاصل منه مائة خروار،فیکون جمیع المائة عینا للفقیر علی تقدیر کون تمام البذر زکاة،و هکذا یکون نماء النماء أیضا،فربما یجتمع علی الغنیّ التارک للزکاة بواسطة تعلّق عشرة خروارات خروارات کثیرة.و ربما یستوعب جمیع ماله.و أمّا لو کان حقّا و لم یکن الفقیر شریکا حقیقیّا،فلا یلزم ذلک،فلا یستحقّ الفقیر سوی العشر،و نمائاته جمیعا للمالک.

فإن اختار البیع بالنسبة إلی هذا المقدار جاز،فیرجع حینئذ إلی البائع بمقدار من الثمن،لا أنّه یرجع إلیه و یؤخذ منه الزکاة،فحیث لم یجعل صحّة البیع موکولة إلی الإجازة و سمّی أداء البائع أداء للزکاة،علم أنّه من باب الحقّ، فإن فکّ المالک الشاة عن هذا الحقّ فهو،و إلاّ أخذ الساعی نفس الشاة بمقدار الزکاة و یتولّی هو النیّة.

کالملک.

بیان ذلک: أنّه کما یکون للإنسان عهدة بمعنی إمکان تحصیل المال منه،کذلک یکون لنفس المال أعمّ من أن یکون حیوانا أو غیره أیضا عهدة، لا نعنی التعهّد الذی یرادفه فی الفارسیة(عهده گرفتن)فإنّ هذا مخصوص بالإنسان،بل نعنی جعل الشارع عهدة المال علی شیء من الإنسان کما فی الغاصب،أو المال کما فی باب الزکاة،فجعل علی عهدة الخمسة آبال غنما، و علی عهدة مائة خروارات عشرها،و علی عهدة أربعین غنما غنما فهکذا، فللفقیر أن یأخذ حقّه من أعین الزّکویّة فإن فکّها المالک عن هذا الحقّ بأداء القیمة أو البدل فهو،و إلاّ کان لولیّ الفقیر أن یستوفی حقّ الفقیر من نفس العین،و یحصّل الغنم مثلا من خمسة آبال،کما هو الحال فی العین المرهونة، حیث إنّه إن أدّی الراهن الدین فقد فکّها و إلاّ باعها المرتهن و یستوفی دینه من قیمتها و یردّ الباقی إلی الراهن.و بالجملة فالمال مال الغنیّ،لکنه رهن لحقّ الفقیر.

فإذا تقرّر هذا فهذه العهدة قد یکون موزّعة علی جمیع المال فیکون علی عهدة کلّ جزء من المال بحسابه من الزکاة.و قد یکون هذه العهدة ثابتة علی صرف الوجود بمعنی أنّ کلّ مقدار من المال یمکن إیفاء الحقّ منه یستوفی الحقّ منه و یردّ باقیه إلی المالک.

و لا یبعد أن یکون من هذا القبیل حقّ الرهانة،فلو کان دار قیمتها ألفا تومان رهینا لمائة تومان،فخرب نصف تلک الدار،لم یتلف من محلّ العهدة للمائة شیء،فإنّ الباقی قیمته ألف تومان،فیمکن استیفاء المائة منه،لا أنّه بنسبته ینتفی محلّ للعهدة،فانتفی محلّ الخمسین و بقی النصف الباقی وثیقة لنصف الدین.

و یظهر الثمرة بین هذین فیما إذا تلف من العین الزّکویّة إلاّ مقدار ما

ص:9

یمکن إیفاء الزکاة منه.

فعلی الأوّل قد فات محلّ العهدة بالحساب،فیکون الباقی فی عهدته عشر هذا الباقی،لا عشر التمام،نعم من حیث الضمان یرجع إلی قاعدة التلف،فإن کان التلف سماویّا فلا ضمان علی المالک،و إن کان بتفریط منه کان علیه ضمان الباقی،لا أنّه یتعیّن الباقی فی الباقی،بأن یکون علی باقی المال عهدة عشر جمیع المال و وجه ضمانه أنّه فوّت محلّ عهدة حقّ الفقیر فیکون ضامنا له بقاعدة الإتلاف.

و علی الثانی لا یفوت بفوت المال شیء من محلّ العهدة ما بقی من المال ما یمکن استیفاء الحقّ منه،لما مرّ من أنّ صرف الوجود لا یتلف إلاّ بعد تلف الزیادة،فلو امتنع من أداء الزکاة من مال آخر أخرج من خصوص هذا المال علی الثانی،و لیس للولیّ العامّ الاستیفاء من خصوص الباقی علی الأوّل،بل یجبره علی أداء ما فی ذمّته بهذا أو بمال آخر.

و أیضا یظهر الثمرة بین الوجهین فی أنّه علی الإشاعة یمکن تخلیص بعض من الجنس الزکویّ عن الحصّة المتعلّقة به من الزکاة،فیمکن تخلیص شاة من أربعین شاة عن عهدة مقدار من الشاة الواحدة بأداء قیمة هذا المقدار،و کذا تخلیص بستان واحد و أنبار واحد من جملة بساتینه و أنباراته.

و علی الکلیّة لا یمکن ذلک،فإنّ مجموع المال علی عهدة حقّ الفقیر حتّی یؤدّی فما لم یؤدّ یکون المجموع مشغولا به.

ثمّ الظاهر من هذین الوجهین هو الأوّل أعنی الإشاعة و توزیع العهدة علی الجمیع،و ذلک لأنّ الظاهر من قولنا فی الأربعین شاة شاة (1)هو أنّ الشاة فی عهدة المجموع بحیث یکون علی عهدة کلّ شاة واحد من أربعین

ص:10

جزء من الشاة،و أمّا انّ کلّما یمکن استیفاء الشاة منه یستوفی منه ثمّ إن زاد شیء فهو للمالک،فهذا یحتاج إلی مؤنة زائدة،و هو أنّ المال المرجوع إلی المالک عنوان الزیادة ممّا بقی بالشاة،فما لم یصرّح فی الکلام بهذه الخصوصیّة لا یفهم إلاّ التوزیع علی الجمیع.

و إذن لا فرق بین التلف و الإتلاف فی فوت محلّ العهدة علی قدر التالف و عدم انتقال العهدة إلی الباقی،فلیس علی المقدار الباقی إلاّ عهدة عشر نفس الباقی لا عشر المجموع منه و من التالف،فی کلتا الصورتین،کما أنّه لا فرق بینهما فی عدم الفوت ما بقی من المال ما یفی بمقدار عشر الجمیع و تعلّق العهدة بالباقی بین کلتیهما بناء علی الکلّیة.

فلا یعلم وجه لما ذکره شیخنا المرتضی قدّس سرّه فی زکاته من الفرق بین الصورتین أعنی التلف و الإتلاف،فحکم بعدم العهدة إلاّ بالنسبة إلی عشر الباقی فی صورة التلف،و بثبوت العهدة بالنسبة إلی عشر الجمیع فی صورة الإتلاف.فإنّه إن بنینا علی الإشاعة فیجب الحکم بسقوط العهدة بالنسبة إلی مقدار حصّة التالف فی کلتا الصورتین،و لاختصاص بصورة التلف،غایة الأمر ثبوت الضمان عند الإتلاف و هو غیر التعیین لمحلّ العهدة فی الباقی،و إن بنینا علی الکلیّة فیجب الحکم بتعین محلّ العهدة لعشر الجمیع فی الباقی فی کلتا الصورتین و لا اختصاص له بصورة الإتلاف.

و لا فرق فی احتساب التالف علی الفقیر و المالک بین الحقّ و الملک، فإنّه من لوازم الإشاعة و السریان فی کلّ ذرّة ذرّة من العین،سواء کان الزکاة ملکا أو حقّا،فیلزم کون التالف منهما،غایة الأمر ثبوت الضمان عند التفریط.

ثمّ إنّ هنا مطلبا علی خلاف مقتضی القواعد علی الحق و الملک معا،لا بدّ من التعبّد به للنصّ،و هو ما ورد فی بعض الأخبار من أنّه لو

ص:11

بیع المال الزکویّ قبل إخراج الزکاة فالربح بالنسبة إلی مقدار الزکاة یکون للفقراء و الخسران و الوضیعة یکون علی المتّجر،و لا بدّ من الدفع إلی الفقیر من کیسه،و مقتضی القاعدة کون صحّة البیع بالنسبة إلی مقدار ملک الفقیر أو متعلّق حقه مراعی بإجازة الولیّ العامّ،فإن أجاز صحّ و إلاّ بطل البیع فی مقدار الزکاة.

و من التعبیر بأنّ فی صورة الخسران الوضیعة علی المتّجر و یغرم للفقیر من کیسه،یعلم أنّ البیع صحیح مطلقا من دون التعلیق بالإجازة،فلا بدّ من الالتزام علی أیّ تقدیر من القول بالملک أو الحقّ بأنّه و إن کان فی مقدار من المال ملک الفقیر أو حقّه إلاّ أنّ ولایة البیع ثابتة للمالک بمقتضی هذا الخبر، و کما أنّ له ولایة التبدیل بالقیمة فکذلک له ولایة البیع،غایة الأمر فی الصورة الأولی یکون تبدیله علی نفسه،و فی الثانیة یکون علی غیره.

ثمّ إنّه قد تقدّم أنّ بعض الأخبار (1)مشتمل علی أنّه لو باع الشاة التی لم یؤدّ زکاتها سنتین فالساعی یأخذ الزکاة من الشاة عند المشتری ثمّ یتبع المشتری البائع و یأخذ منه حصّته من الثمن،إلاّ أن یؤدّی البائع الزکاة.

و هذا بحسب الظاهر مناف للخبر المتقدم الذی استفدنا منه ولایة البیع، فإنّه علی هذا کان اللازم تعیّن الرجوع إلی البائع و أخذ الثمن المقابل للزکاة منه،و عدم جواز الرجوع إلی المشتری،فإنّ ذلک قضیّة مضیّ البیع و نفوذه.

و لکن الجمع بین الخبرین یقتضی الحکم بأنّ للمالک ولایة البیع و النقل و الانتقال،فإن أدّی ثمن مقدار الزکاة فهو و إلاّ جاز للساعی أن یفسخ البیع بالنسبة إلی مقدار الزکاة و یأخذ من المشتری،فیرجع المشتری بحصّته من الثمن إلی البائع.هذا هو الکلام فی الزکاة.

ص:12

و أمّا الخمس فجمیع الاحتمالات المذکورة فی الزکاة آتیة فیه،و یظهر من الأدلّة هنا أیضا عدم تعلّقه بالذمّة محضا،کما هناک،فإنّ الظاهر من أنّ الخمس إنّما جعل حقّا للسادة بعوض الزکاة تجلیلا للسادات و کرامة لهم کما ورد بهذا المضمون فی الأخبار (1)،هو کون نحو الجعل فی الخمس نحو الجعل فی الزکاة،فإنّ ذلک قضیّة عوضیته للزکاة،فإن کان الزکاة ملکا کان الخمس ملکا،و إن کانت حقّا کان حقّا.

هذا مضافا إلی أنه المستفاد من قوله وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ -الآیة- (2)بعد ورود تعمیمه من أهل البیت علیهم السلام و تفسیره بمطلق الفائدة المکتسبة و لو من وجه التجارة (3)،و الظاهر منه أیضا أن یکون الحقّ ساریا و شائعا،فإنّ من یکتسب مائة تومان مثلا و یصیر نقدا فی آخر السنة و موجودا فی یده فیکون هذه المائة مصداق ما غنمتم فیحکم علیه بأنّ للّه-بإفادة اللام للاختصاص الحقّی لا الملکی-خمس هذه المائة،فإنّ الضمیر راجع إلی الموصول الذی هو عبارة عن نفس العین الخارجیة.و یستفاد منه أیضا السرایة و الشیاع بمعنی أنّ کلّ ذرّة من العین الخارجیة المغتنمة یکون خمسة متعلّقا لحقّ اللّه و الرسول و باقی الأصناف.

و إذن فالتالف یحسب علی کلیهما دون خصوص المالک،غایة الأمر الضمان عند التفریط.

إلاّ أنّه لو اتّجر مالک المائة فصار فی رأس السنة مع الربح مائتین، و لکن لم یکن واجدا للمائتین بالتمام نقدا فی یده،بل کان حاصلا من مجموع معاملات بینها النقد و النسیئة،فکان بعض المائتین فی یده و بعضه عند

ص:13

معاملیه،أو کان حاصلا من المعاملات النسیئة فکان تمام المائتین فی رأس السنة فی ید المعاملین لا فی یده فاتّفق قبل وصولها إلی یده حدوث نقص فیها فتلف منه مائة و بقی مائة فحینئذ هل یحسب التلف من أصل مال التجارة فیکون المائة التالفة مال التجارة و المائة الباقیة ربحا فیکون خمسة متعلّقا لحقّ السادة،أو یحسب التلف من الربح فالمائة الباقیة مال التجارة و التالفة هو الربح؟ قد تقدّم ترجیح الثانی بأنّ الربح عنوان متأخّر عن مال التجارة، فالتلف یکون علیه قهرا فلا یجب علیه الخمس،نعم لو کان بتفریطه کان علیه ضمانه.

و کما قلنا فی الزکاة بولایة البیع للمالک،فکذا هنا،و یدلّ علیه هنا ما ورد فی أنّ من وجد کنزا ثم باعه فخمسه علی البائع دون المشتری من روایة الأزدی التی رواه فی الوسائل عن الکافی قال:(وجد رجل رکازا (1)علی عهد أمیر المؤمنین علیه السّلام فابتاعه أبی منه بثلاثمائة درهم و مائة شاة متبع (2)فلامته أمّی و قالت:أخذت هذه بثلاثمائة شاة أولادها مائة و أنفسها مائة و ما فی بطونها مائة،قال:فندم أبی فانطلق لیستقیله فأبی علیه الرجل فقال خذ منّی عشر شیاه،خذ منّی عشرین شاة فأعیاه (3)فأخذ أبی الرکاز و اخرج منه قیمة ألف شاة،فأتاه الآخر فقال:خذ غنمک و ائتنی ما شئت فأبی فعالجه و أعیاه فقال:لأضرّن (4)بک فاستعدی أمیر المؤمنین علیه السلام علی أبی فلمّا

ص:14

قصّ أبی علی أمیر المؤمنین علیه السلام أمره قال لصاحب الرکاز:أدّ خمس ما أخذت،فإنّ الخمس علیک،فإنّک أنت الذی وجدت الرکاز،و لیس علی الآخر شیء،لأنّه إنّما أخذ ثمن غنمه) (1).

و مورد الاستشهاد قوله علیه السلام:«أدّ خمس ما أخذت فإنّ ما أخذه هو ثمن الرکاز»فأوجب علیه خمس الثمن،فهذا تقریر لصحة البیع و إلاّ لوجب الحکم بأنّه لم یکن لک حقّ،لأن تبیع ما تعلّق به الخمس.

و نحوه روایة الریّان بن الصلت،(قال:کتبت إلی أبی محمد علیه السلام ما الّذی یجب علیّ یا مولای فی غلّة (2)رحی أرض فی قطیعة لی،و فی ثمن سمک (3)و بردیّ (4)و قصب أبیعه من أجمة هذه القطیعة،فکتب علیه السلام:یجب علیک فیه الخمس إن شاء اللّه) (5).

فإنّ الضمیر فی فیه راجع إلی غلّة الرحی و ثمن السمک و البردی و القصب ففیه تقریر لصحّة البیع.

ثمّ إن البائع للرکاز فی الروایة الأولی کان غیر مستشعر لوجوب

ص:15

الخمس و خالیا من العزم علی الأداء أو العدم،و فی الثانیة یعلم من مسألته عن الإمام عن مقدار ما یجب علیه،أنّه کان حین البیع عازما علی الأداء، و قد عرفت أنّ هذا الحکم و هو ثبوت الولایة علی البیع خلاف القاعدة،فإنّ مقتضاها الفضولیة کما فی بیع الراهن العین المرهونة قبل فکّها،فلا بدّ من الاقتصار فیه علی مورد النّص،و هو کما سمعت موردان:

أحدهما خلوّ البائع عن العزم،لعدم کونه فی هذه العوالم کما فی الروایة الأولی.

و الآخر العزم علی أداء الخمس من الثمن کما هو موضوع الروایة الثانیة.

فیبقی صورة العزم علی عدم الأداء باقیة تحت القاعدة الفضولیة، و ادّعی وجود الاخبار علی طبق هذا شیخنا المرتضی قدّس اللّه سرّه فی خمسه.و هکذا أیضا الکلام فی الزکاة.

ثمّ إنّ فی بعض الأخبار (1)النهی عن اشتراء ما تعلّق به الخمس قبل أداء الخمس منه،و هذا بظاهره مناف للروایتین الظاهرتین فی الجواز.

و الجمع یقتضی الحکم بجواز الشراء،و أنّ جواز تصرّف المشتری فی المبیع مراعی علی أداء حقّ السادة،إما بأداء البائع من الثمن و إلاّ فبرجوع الساعی إلی المشتری و إقالته البیع بالنسبة إلی الخمس،ثمّ رجوعه إلی البائع بحصّته من الثمن.

و بالجملة فتحقّق أنّ الزکاة و الخمس کلیهما حقّان شائعان،و أنّ التلف یحسب علی الطرفین،و یثبت الضمان مع التفریط.

فاتّضح الحال فی الفرع الذی عنوناه،و هو ما لو أتلف المالک المال

ص:16

الذی تعلّق به الخمس و الزکاة و وجبا فیه و بقی منه بمقدار الزکاة و الخمس ثم مات،فإنّ جمیع ما بقی ملک للمیّت متعلّق لحقّ الزکاة و الخمس بالنسبة إلی حصّة هذا الباقی،نعم المیّت مدیون لبقیة الزکاة و الخمس،فهو ذو دین و مال،فالکلام فیه هو الکلام فی تقدّم أداء الدین علی التجهیز أو العکس.

نعم صرفه فی تجهیزه من الزکاة بعنوان مصرفیته للزکاة بلا إشکال،و إنّما الإشکال فی التجهیز بعنوان مال نفسه و یأتی الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.

هذا هو الکلام فی الخمس و الزکاة.

من الإیجاب و القبول،و لا تحصل بغیره من الشرط و النذر،فإن قلنا بأن للملکیّة أیضا أسبابا خاصّة لیس الشرط و النذر من جملتها،فلا ینعقد نذر النتیجة و شرطها.

و إن قلنا بکون النذر أیضا من أسباب حصول الملکیّة کما یظهر من إرسال العلماء صحّة نذر النتیجة إرسال المسلّمات،فحینئذ لا إشکال فی کون العین المنذورة علی هذا الوجه خارجا عن ملک المیّت و داخلا فی ملک المنذور له فلیس للمیت علی هذا الفرض مال.

و أمّا بیان کیفیة هذا النذر و جعل ملکیة زید ملکا للّه تعالی،فإنّ معنی :للّه علیّ کون هذا ملکا لزید،أن یکون فی عهدتی للّه ملکیّته لزید، و الملکیّة تحصل بغیر اختیار الناذر،فلا معنی لکونها فی عهدته و جعل المطالب لها هو اللّه.فهو أن یقال:إنّه و إن کان المال یصیر بمجرّد النذر أو حصول الشرط ملکا،لکن معنی العهدة و المطالبة حینئذ ترتیب آثار الملکیّة و الالتزام بلوازمها و الإیفاء بتلک اللوازم،بأن یسلّمه لزید،فمعنی أوف بنذرک:رتّب آثار ملکیّة زید،و اللّه تعالی یملک أیضا کونه ملک زید بمعنی أنّه یملک أن یعامل الناذر مع العین معاملة مال زید،فاللّه مالک ملکیة هذا لزید و هو المطالب له و بالجملة إیفاء نذر النتیجة هو الإتیان بلوازم متعلّقه،کما أنّ إیفاء نذر الفعل هو الإتیان بنفس الفعل المتعلّق له.

و إن کان النذر نذر الفعل کما لو نذر علی وجه التبرّع أو علی تقدیر مجیء الابن أن یملّک الشاة المعیّنة زیدا فجعل متعلّق النذر العمل المتعلّق بالمال و هو التملیک فإن قلنا بأنّ هذا النذر یوجب إحداث حقّ لزید فی هذه الشاة فالتصرّف المنافی حینئذ کما یکون مخالفة النذر و حراما،یکون فاسدا أیضا لو کان من العقود،فإنّ العقد علی المال المتعلّق لحقّ الغیر باطل، بمعنی کونه فضولیّا معلّقا علی إجازته کما فی نقل الراهن العین المرهونة قبل

ص:18

الفکّ عن الرهن فحینئذ یکون المقام من باب توارد الحقّین علی العین الواحدة،فالشاة المعیّنة متعلّقة لحقّ المنذور و لحقّ تجهیز المیت.و الکلام فی توارد الحقّین یأتی فی الفرع الآتی إن شاء اللّه تعالی.

و أما إن قلنا بأنّ رقبة المال فی نذر الفعل غیر مشغولة بحقّ أصلا،لا بحقّ اللّه تعالی،و لا بحقّ المنذور،کما هو مقتضی القواعد،فإنّه لیس فی المقام نصّ خاصّ یدلّ علی حدوث الحقّ أو عدمه،و إنّما یکون فی البین أدلّة وجوب الوفاء بالنذر،و قضیّتها لیست أزید من إیجاب العمل الذی وقع تحت النذر،فینحصر الکلام علی القواعد،و مقتضاها عدم إحداث الحقّ،لعدم دلیل علیه،غایة ما فی الباب ثبوت الحقّ للمنذور له علی عهدة الناذر، و استحقاقه العمل المنذور فی ذمّته،ففی نذر التملیک یستحقّ علی الناذر التملک بالتملیک فیطالبه بهذا الحقّ.و دلیل الوفاء أیضا لا یدلّ علی أزید من وجوب التملیک فإن أبی و امتنع عن التملیک أجبره الحاکم علیه.و حقّ اللّه تعالی أیضا متعلّق بالتملیک،فمورد حقّ اللّه و حقّ المنذور له،و محلّ الوفاء و الإجبار،کلّها هو التملیک الذی هو العمل الخارجی،فالناذر أبدا مطالب بهذا العمل و مأمور بأمر:«ملکه»و أین هذا من تعلّق حقّ بالعین،فإذا مات فلا دلیل علی انتقال الحقّ المزبور-و هو حق ملکه من المنذور له علی وجه المطالبة،و الحاکم علی وجه الإجبار-إلی وارثه،فإنّ دلیل الإرث یدلّ علی انتقال ما للمیّت إلی الوارث لا ما علیه أیضا،فإنّه قوله:«ما ترک المیّت من مال أو حقّ فهو لوارثه»و هذا لیس إلاّ حقّا للغیر علیه،و لهذا لو کان علیه دین و لا مال له لیس علی ورّاثه أداء دینه من مالهم و عند وجود المال له فأداء الدین و الوصیة یجب من ماله للتنصیص فی الآیة (1)علی أنّهما مقدّمان علی

ص:19

الإرث.

و کذلک لو کان رقبة المال مشغولة بحقّ الغیر،کما لو شرط فی ضمن معاملة أنّه لو انکشف الفساد فمقدار معین من مالی کان ملکا للطرف مجانا فانکشف بعد موته.و کذلک ورد النصّ (1)علی تحمیل قضاء الصوم و الصلاة الفائتین أیضا علی أکبر الأولاد.

و أمّا غیر ذلک فلا دلیل علی الإرث فیها فلیس علیه دلیل خاصّ أیضا.

و بالجملة فمتعلق حقّ اللّه و حقّ المنذور له،هو المیّت،و هو میّت و المال الموجود الذی هو متعلّق للعمل المنذور بلا حقّ،و لیس علی ذمّة الوارث أیضا حقّ من هذه الجهة،فیکون للمیّت مال طلق،غایة الأمر اشتغال ذمّته بحقّ اللّه و حقّ المنذور له،من دون لزوم إیفاء هذا الحقّ من ماله و لا علی الوارث.

و من هنا یعرف الکلام فی الحلف،فإنّه حلف الفعل و لیس حلف النتیجة،و الکلام فیه بعینه هو الکلام فی نذر الفعل.

فتحصّل مما ذکرنا أنّ العین المنذورة بنذر النتیجة لا یعدّ من ترکة المیّت أصلا،بل هو مال أجنبی عن المیّت مالکه المنذور له،فهو خارج عن محلّ الکلام من ثبوت مال للمیّت و تعلّق حقّ غیر به،و أمّا العین المنذورة بنذر الفعل،و العین المحلوف علیها کلاهما مال طلق للمیّت،فیصرفان فی لوازم تجهیزه من دون أن یکون فیهما حقّ آخر یزاحمه.

و لو کان مال المیّت منحصرا بما هو مشغول بحقّ الغیر،کحقّ الغرماء فی المفلّس،و حقّ الرهانة،و حقّ الجنایة،فهل الصرف فی هذه الحقوق مقدّم

ص:20

أو الصرف فی التجهیز عند عدم إمکان الجمع؟ و من هنا یعلم الفرق بین هذا و ما تقدّم من حقّی الخمس و الزکاة، فإنّهما علی ما مرّ تحقیقه یکونان من قبیل الحقوق المتعلّقة بعین المال،إلاّ أنّه قد ذکر عدم اشتغال تمام المال الباقی بالحقّ إلاّ بمقدار العشر أو الخمس، بمعنی أنّ مقدار العشر أو الخمس من الباقی متعلّق لحقّ الفقراء و السادة علی وجه الإشاعة فی الجمیع،و أمّا تسعة أعشار أخر و أربعة أخماس أخر من الباقی فلیست مشغولة بحقّ أصلا،غایة الأمر أنّ علی مقدارها علی ذمّة المیّت دینا.

و بالجملة یمکن إخراج الحقّ المتعلّق بعین المال،و صرف الباقی فی التجهیز،و هذا بخلاف حقّ الرهانة،فإنّ المفروض أنّ صرفه فی حقّ الرهانة مستلزم لعدم بقاء المال لصرف التجهیز،و صرفه فی التجهیز مستلزم لعدم البقاء بمقدار حقّ الدین،و کذلک حقّ الجنایة،فالعبد الجانی لو استرقّه ولیّ المجنیّ علیه لم یبق محلّ للتجهیز،و لو صرف فی التجهیز لم یبق محلّ لاستیفاء حقّ الجنایة.

فنقول:الأظهر أنّ هذه الصور لیست من باب تعارض الأدلّة أعنی الأدلّة الدالّة علی ثبوت الحقّ للمیّت فی ماله بأن یجهّز منه،مع الأدلّة الدالّة علی ثبوت حقّ الرهانة أو الجنایة،بل هما متعرضان للمقتضی و لیسا بناظرین لصورة الاجتماع،نظیر إنقاذ الغریق،لو دار الأمر بین إنقاذ غریقین، فدلیل:(أنقذ الغریق)لیس متعرّضا إلاّ لمطلوبیة الإنقاذ من حیث نفسه مع قطع النظر عن صورة تزاحمه مع إنقاء آخر،و کذلک المقام،کلّ من أدلّة الطرفین لیس متعرّضا إلاّ لعدم فوت الحقّ و مطلوبیة إیفائه من غیر نظر لصورة الاجتماع،فیکون من باب تزاحم المقتضیین،لا من باب تعارض الدلیلین حتّی یؤخذ بأظهرهما،و عند عدمه یتساقطان و یرجع إلی الأصل،

ص:21

برای ادامه مشاهده محتوای کتاب لطفا عبارت امنیتی زیر را وارد نمایید.

ص:

فتحصّل من ذلک تقدّم حقّ التجهیز علی حقّ الدین و حقّ الرهانة و حقّ الجنایة عند مشکوکیة الحال أو معلومیة سبق حقّ التجهیز.و تقدّم حقّ الجنایة عند معلومیة سبقه و التخییر عند معلومیة تقارن حقّ التجهیز و حقّ الجنایة.

ص:23

فدلالته علی أنّ الکفن یخرج من أصل الترکة دون الثلث واضحة، و یمکن القول بدلالته علی وجه الإشعار لمطلب آخر أیضا،و هو أنّ الترکة بجمیعها قبل صرف شیء منها یکون محلاّ لأخذ ثمن الکفن،فیدلّ علی أنّ الکفن مقدّم علی سائر المصارف من الدین و الوصیّة و غیرهما کما هو صریح ما بعده.

و الثانیة: روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:أوّل شیء یبدء به من المال الکفن،ثمّ الدین،ثم المیراث (1).

و الثالثة: مصحّحة زرارة،قال:سألته عن رجل مات و علیه دین و خلّف قدر ثمن کفنه،قال:یجعل ما ترک فی ثمن کفنه،إلاّ أن (2)یتّجر علیه إنسان فی کفنه،و یقضی دینه بما ترک (3).

و ربما یقال: إنّ قوله:«الکفن من جمیع المال»مطلق،فیشمل الکفن علی النحو الأکمل،فإنّ الفرد الأغلی قیمة من الأکفان لو وضع من أصل المال یصدق وضع الکفن من أصل المال،سواء المستحبات التی هی القطع المستحبّة من الکفن کالعمامة و نحوها و نحو ما هو من قبیل الکیفیّة، مثل کون الکفن من الجنس الغالی القیمة کالبرد مثلا،فکما أنّ الصلاة المشتملة علی القدر الواجب یصدق علیه الصلاة،و الصلاة المشتملة علی مستحبات کثیرة أیضا یصدق علیه الصلاة،فهنا أیضا وضع الکفن الّذی قیمته عشرة تومانات یصدق علیه وضع الکفن من الترکة،و وضع الکفن الذی یشتری بخمسین تومانا أیضا یصدق علیه أنّه وضع الکفن من الترکة.

غایة الأمر أنّه أفضل الأفراد.

ص:26

و بهذا استدلّ علی خروج جمیع مستحبّات الکفن من الکمیّة و الکیفیة من أصل الترکة،و کونها مقدّمة علی سائر المصارف،فالقدر الواجب واجب و القدر المندوب مندوب.

و لکن لا بدّ أن یعلم أنّ المخاطب بإخراج الکفن من الأصل إن کان هو الولی،فالاختیار بیده،فلیس للورثة حقّ المنع لو أراد الولیّ شراء الکفن الأغلی أو شراء القطع المستحبّة،و لو امتنع الورثة من دفع ثمن ذلک من الترکة فللولیّ الإلزام.و امّا إن کان المخاطب بذلک هو الورثة من حیث المجموع،فلا بدّ أن یکون ذلک باختیارهم و برضاهم،فإن شاؤا بذلوا الثمن بإزاء المستحبّات،و إن شاؤا اقتصروا علی القدر الواجب،و لیس للولیّ إلزامهم فی الثانی علی دفع ثمن المستحبّات،کما أنّ لهم منع الولیّ لو أراد التجاوز عن القدر الواجب من الکفن.

و لکن لم یتعیّن فی النصّ أنّ المخاطب هو الولیّ أو الورثة،و انّما تعرض فیه لأنّ الکفن من الأصل.و حینئذ نقول:لا إشکال أنّ جمیع الترکة تنتقل إلی الورثة حتی مقدار الدین و الوصیّة،غایة الأمر أن الوارث محجور عن التصرف فی مقدار هذین،و الآیة الشریفة مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (1)محمولة علی البعدیة الرتبیّة،یعنی أنّ التصرّف الفعلی فی أعیان الترکة موقوف علی إخراج الوصیّة و الدین،و أنّ رتبة الوصیّة و الدین مقدّمة علی التصرّف الفعلی،لا أنّ أصل الملک لا یتعلّق للورثة إلاّ بالنسبة إلی باقی الترکة،فلو شاء الوارث أخذ أعیان الترکة لنفسه و أداء الدین من کیسه جاز له.و الوصیة أیضا إن کانت علی تملیک أو وقف فلا کلام.و إن کانت علی حبس أو علی استیجار الصوم و الصلاة و الحجّ و الصرف فی المصارف الخیریّة

ص:27

فرقبة المال أیضا ملک للورثة.و لا ینافی ذلک ولایة الوصیّ علی بیع العین الموصی بها،فإنّها ولایة علی ملک الغیر و هو الورثة.نعم لا یجوز بیع الوصیّ هذه العین من الورثة،لأنّ المفروض کونها ملکا لهم.

و بالجملة فحال الکفن و غیره من لوازم التجهیز حال الوصیّة و الدین، فرقبة المال ملک الورثة،و لکنّهم محجورون عن التصرّف فی مقدار ثمن الکفن،لا أنّهم غیر مالکین بالنسبة إلی هذا المقدار.و إذن فالقدر المتیقّن محجوریتهم و ارتفاع سلطنتهم التی هی مقتضی قاعدة المالکیّة بالنسبة إلی الأقل الواجب،و هو مثلا ما یوازی عشرة قرانات،أمّا الزائد عن هذا المقدار،فلا یعلم خروج سلطنتهم و اختیارهم عن یدهم بالنسبة إلیه.

فإن کان بحسب الواقع المخاطب بإخراج الکفن هو الولیّ،فهم غیر مختارین بالنسبة إلی الزائد عن المقدار الواجب أیضا.و إن کان المخاطب إیّاهم أنفسهم فلا تنثلم سلطنتهم إلاّ بالنسبة إلی المقدار الواجب.فعند الشک و عدم العلم بأنّ المخاطب من هو،یکون المرجع قاعدة سلطنة الملاّک علی أموالهم.فلو أراد الولیّ التجاوز عن المقدار الواجب و لم یرض الورثة إلاّ بهذا المقدار،فمقتضی هذه القاعدة بقاء سلطنتهم و محفوظیّة اقتدارهم.

نعم یقع الکلام فی تقدّم الدین علی المقدار الزائد عن الواجب و عدمه،فربما یقال:إنّ ثیاب التجمّل فی الحیّ،و إن کانت مستثنی من الأموال،التی یتعلق بها حقّ الغرماء،لکن هنا لیست بمستثناة،و وجه ذلک أنّ الحی یحتاج إلی بقاء الوجه و الاعتبار،و هو موقوف علی ثیاب التجمّل، و لکنّ المیّت أحوج إلی براءة الذمّة من ثیاب التجمّل،فلهذا یقدّم الدین علی مستحبّات الکفن،کمّا و کیفا و إن کان المقدار الواجب مقدّما علی الدین.هذا هو الکلام فی الکفن.

و ثمن الماء و الأرض و غیرها،فقد ألحق المشهور إیّاها بالکفن مدّعیا للإجماع علیه،فحالها حال الکفن فی الخروج من الأصل و التقدم علی الدین و الوصیّة.

نعم یبقی الکلام بالنسبة إلی ما یطلبه الظالم علی الدفن فی الأرض المباحة،أو ما یأخذ الغاسل اجرة علی الغسل علی وجه الحرام،فإنّ الأفعال الواجبة بمجرد کونها واجبة لا یقدح فی أخذ الأجرة علیه إذا کانت کفائیة،و لم یکن تعبّدیة کحمل المیت و جعله إلی القبلة،فیجوز لو أراد شخص الإقدام علی هذا الواجب الکفائی أن یعطی الأجرة غیره علی ان یعمله هذا الغیر.و امّا مثل الغسل مما هو عبادة،و یعتبر فیه النیّة،فلا تقبل الأجرة،فیکون أخذها علیه حراما،لکن لو توقّف علی بذل الأجرة،بمعنی أنّ الغاسل لا یقدم علی الغسل بدون الأجرة عصیانا،فبذل هذه الأجرة، و بذل ما یؤخذ ظلما،خارج عن مورد الإجماعات و المفروض عدم الإطلاق فی البین حتّی یحکم بوجوبه علی المؤمنین،کفایة فیشکل الأمر فی هذا القبیل من المؤن.

و الحاصل انّا لو قلنا بثبوت الإطلاق فی البین فیکون الأمر سهلا، غایة الأمر خرج ما خرج،و هو الکفن و سائر المؤن المأخوذة علی وجه الأجرة المباحة،فإنها خارجة بالنصّ و الإجماع علی ثبوتها فی مال المیّت و خروجها من الأصل،فإن لم یکن للمیّت مال فحینئذ یجب بمقتضی الإطلاق بذل ذلک علی المؤمنین،و کذلک یجب بذل ما یؤخذ حراما و سحتا مثل ما یأخذه الظالم و الغاسل.

و أما إن لم نقل بوجود الإطلاق فی البین کما هو الحقّ و قد تقدّم،فیشکل الحال فی الکفن و سائر المؤن مع عدم المال للمیّت.فإنّه یقال حینئذ الذی ثبت وجوبه من الأدلّة هو نفس الأعمال الخاصّة علی عامّة المکلّفین کفایة،

ص:29

و أمّا بذل مال المتوقّف علیه هذه الأعمال فلم یدلّ علیه دلیل،فمقتضی الأصل عدم وجوبه.

و أمّا الترابیّة أعنی ما یأخذه الظالم علی الدفن فی الأرض فهی خارجة من مورد الإجماع،فلو حصل ما یحتمل اشتراطه و شرطیّته،و هو وجود المال للمیّت مع التمکّن من الوصول إلیه،و عدم المانع أیضا ففرض وجود المال له و عدم المانع أیضا فلا شکّ فی إطلاق الوجوب حینئذ بمعنی أنّه لو ترک جمیع المکلّفین تجهیز المیّت عوقب الجمیع،و حینئذ فالأمر دائر بین الأخذ من مال المیّت مع فرض أنّ فی الورثة صغارا أو أنّهم کبار و لکن لا یرضون بإعطاء المال المذکور،و بین الأخذ من مال النفس و الإنسان المکلّف بهذا التکلیف الکفائی الذی صار أمره مطلقا یقینا إن أخذ المال المذکور من مال المیّت یحتمل اشتغال الذمّة لأنّ فیهم الصغار أو لیس و لکن الکبار لا یرضون، فیحتمل کونه تصرّفا فی مال الغیر بغیر إذنه،و إن أخذ من مال نفسه استراح من هذه الشبهة،فیصیر عند العقل ملجأ بالأخذ من مال نفسه،و لیس مقام جریان أصالة البراءة،فإنّ المفروض تحقّق الوجوب و إطلاقه،فإجراء هذا الأصل فی مال نفسه و فی مال المیت یوجب ارتفاع الوجوب و هو خلاف المفروض.

نعم لو لم یکن الشرط المحتمل حاصلا،کما لو لم یکن للمیّت مال، أو کان و کان المانع من التصرّف فیه موجودا مثلا مزاحمة الورثة و عدم تمکینهم، فحینئذ یکون المقام مقام جریان هذا الأصل کما یجری فی هذه الصورة هذا الأصل بالنسبة إلی الکفن و سائر المؤن أیضا،هذا.

و یمکن أن یستفاد عدم وجوب الکفن و الخلیطین اعنی السدر و الکافر عند فقدان مال المیّت من روایة:(ابن محبوب عن الفضل بن یونس الکاتب عن أبی الحسن علیه السلام.قلت له:ما تری فی رجل من أصحابنا

ص:30

یموت و لم یترک ما یکفن به اشتری له کفنه من الزکاة؟فقال:أعط عیاله من الزکاة قدر ما یجهّزونه،فیکونون هم الذین یجهّزونه،قلت:فان لم یکن له ولد و لا أحد یقوم بأمره فأجهّزه أنا من الزکاة؟قال:إنّ أبی کان یقول حرمة بدن المیت میتا کحرمته حیّا فوار بدنه و عورته و جهّزه و کفّنه و حنّطه و احتسب بذلک من الزکاة و شیّع جنازته.قلت:فإن اتّجر علیه بعض إخوانه بکفن آخر یکفّن بواحد و یقضی دینه بالآخر؟قال:لا لیس هذا میراثا ترکه إنّما هذا شیء صار إلیه بعد وفاته،فیکفّنوه بالذی اتّجر علیه،و یکون الآخر لهم یصلحون به شأنهم) (1).

و مورد الاستشهاد لیس احتساب الزکاة،فإنّه لا ینافی الوجوب،کما أنّ حفظ النفس واجب و مع ذلک یمکن بذل المال فیه بعنوان الزکاة،نعم واجب النفقة خرج بالنصّ،و إنّما مورد الاستدلال هو التفریع فی قوله:کان أبی یقول حرمة بدن المیّت میّتا کحرمته حیّا،فوار بدنه و عورته و جهّزه و کفّنه و حنّطه.فإنّه یقال:من المقطوع أنّ الحی العاری لا یجب إکساؤه و ستر بدنه، نعم فی مورد خوف تلف نفسه یجب،لکن لو لم یکن هذا الخوف فلا وجوب، نعم یستحبّ.فیعلم من التفریع أنّ التکفین و التحنیط فی المیّت أیضا لو لم یکن له مال أو کان و کان المانع موجودا مستحبّ،و لیس بواجب.هذا.

و اعلم أنّ الروایة اشتملت علی إعطاء الزکاة إلی عیال المیّت حتّی یکونوا هم یجهّزونه،و لم یقل أحد بوجوب ذلک،فلو صرف معطی الزکاة بنفسه إیّاها فی مصرف التجهیز بدون الدفع إلیهم جاز،و لکن الدفع مستحبّ،و حمل هذا علی الاستحباب.و هذا رعایة من الشارع لحال أحیاء المیّت،فإنّ فی الصرف بدون إعطائهم توهین لهم،بما یسمی بالفارسیة ب

ص:31

«کفن غریب»فجعل الشارع أن یدفع إلی أنفسهم حتّی یباشروا بأنفسهم لأمر التجهیز،و یکون شؤنهم محفوظة هذا.

الصناعات الواجبة لبقاء النظام،کالخیاطة و الخبازة و غیرهما مما یتوقّف بقاء النظام علیها،فإنّ بقاء النظام لا شکّ فی مرغوبیّته و وجوبه تشریعا من اللّه تعالی عقلا و نقلا،کیف و کلّ حاکم أوّل ما یهمّه و یفعله توجیه أسباب النظام و الرفاهیة،فما ظنّک بمن هو أحکم الحاکمین.فلیس الخیّاط عمله هدرا و منظورا إلیه بنظر أنّه مال اللّه،لا ربط له بالخیّاط،فإنه بهذا اللحاظ لم یصر علیه واجبا،بل مع بقاء مالیته له أوجب علیه إعمال هذا العمل، و القیام بهذه الصناعة.

نعم جعل الخیار بیده إن شاء أخذ العوض و إن شاء أعطی مجانا، و کذلک المحتکر أوجب علیه أن لا یضایق من البیع،لکن مع بقاء ماله علی وصف المالیّة له،فلسان أمر المولی بالنسبة إلیه أنّه:لا تبق مالک و إخوانک یموتون،بل ابذل مالک علیهم و لو بأخذ المال منهم ثمنا له.و بالجملة فأعطاه اللّه الخیار أیضا لأخذ العوض و الإعطاء مجانا.

العامل و مالیة المولی فیها و لکن تفکیک المالیّة بالنسبة إلی اللّه و إلی شخص غیر العامل لا یمکن،لأنّه لا یحسب لغیر العامل،فإنّه عینیّ و مطلوب منه علی التعیین،فلا ینفع فی حقّ غیره،فلا مالیّة له بالنسبة إلی الغیر.

و أمّا فی الکفائی فهو و إن کان بالنسبة إلی المیّت لیس له ما بإزاء فلا یجوز أخذ شیء له من مال المیّت،و لکنّه بین الأحیاء بعضهم مع بعضهم مالیّته محفوظة،بمعنی أنّ بعضهم لو أراد الإقدام بالواجب الکفائی،فله استیجار الغیر علی إتیان العمل.هذا ملخّص الکلام فی التوصّلیات.

غسله.

نعم لو استفید من الأدلّة أن الظاهر فیهما القرب الأعمّ من الحاصل للمباشر و الحاصل من السبب کان صحیحا،و لکن لم یعلم ذلک.و حینئذ فیبطل الصلاة و لا یحصل غرض الشارع،فإنّه متعلّق بالمقیّد بنیّة القربة، و هو غیر متمشّیة مع أخذ الأجرة،فیتفرع علی هذا بطلان الإجارة،و عدم استحقاق الأجرة،فإنّه فعل فعلا لغوا،و الأجرة إنّما یستحقّ علیها بإزاء العمل الصحیح النافع بالغرض،فلو فرض أنّه لم یعمل بقصد التبرّع، و عمل بقصد الأجرة فلا یستحقّ أجرة المثل أیضا.

و هذا بخلاف ما یتعلّق غرض الشارع فیها بنفس وجودها الخارجی، و إن لم یؤت بها بقصد القربة،مثل إقامة عزاء سیّد الشهداء أرواح العالمین فداه،فإنّ نفس إقامتها و قراءة المرثیة تعظیم شعار الإسلام،فیحصل غرض الشارع بنفس وجودها الخارجی،غایة الأمر لو جاء به الذاکر بقصد القربة یستحقّ الثواب،و إن قصد الأجرة فلا یستحق الثواب إلاّ باذل الأجرة و الذاکر لا یستحقّ إلاّ أجرة المثل،فإنّ عمله له طالب و راغب و یبذل بإزائه المال،و المفروض أنّ الذاکر لم یأت به تبرّعا،فبمجرد الدعوة و إن لم یحصل الإجارة الصحیحة،لعدم معلومیة الأجرة،و لکن یحصل استحقاق أجرة المثل علی الداعی.

و أمّا العبادات المستأجرة للموتی من الصوم و الصلاة و الحجّ،فوجه صحّة الإجارة و الاستیجار فیها مع اعتبار القرب فیها أنّ القرب فیها لیس للمباشر،و إنّما هو للمیّت،و لیس للمباشر من الثواب شیء،فعمل الموجر له حیثیّتان و نسبتان نسبة إلی المیّت،فإنّه یحسب عملا له بعد بناء العامل و جعله نفسه بمنزلة المیّت،فیصیر بدنا تنزیلیّا للمیّت فإذا یصلّی فکأنّما یصلّی المیّت،فالصلاة صلاة المیّت،غایة الأمر وقع ببدن هذا و جوارحه،و بهذه

ص:35

الملاحظة یسمّی عبادة،و یوجب القرب و الثواب لصاحبه و هو المیّت.

و له نسبة أخری إلی نفس هذا العامل و المباشر،و هو نفس الجعل و التنزیل و النیابة،و جعل النفس کأنّه المیّت،و بهذا الاعتبار هو عمل للمباشر لا المیّت،و یکون توصّلیّا و موردا لوجوب الوفاء بعقد الإجارة.فیکون أخذ الأجرة علیه بملاحظته الثانیة،و حصول القرب و ترتّب الثواب بملاحظته الأولی،فلهذا لا اشکال فیها.

و أمّا بالنسبة إلی عبادات الأحیاء فالمباشرة مأخوذة،فعلی هذا یشکل أخذ الأجرة علی النیابة فی العبادة للأحیاء حتّی فی المستحبّات،نعم ورد النصّ (1)بمشروعیّة ذلک فی خصوص الحجّ.

و أیضا روی أنّ الصادق علیه السّلام:(أعطی الأجرة لزائر الحسین علیه السلام لأن یدعو له علیه السلام تحت قبّة الحسین علیه السلام) (2).

و فی غیر ذلک لم یرد نصّ،و مقتضی ما ذکرنا عدم صحّة العبادة بالنیابة فی کلّ ما یشترط فیه المباشرة،و عدم ملکیّة الأجرة،و یقتصر فی ذلک علی مورد النصّ.

و کذلک أخذ الأجرة بعد الفراغ من العمل علی إهداء ثوابه إلی المیّت أو الحیّ،فإنّه أیضا یحتاج إلی تنصیص من الشرع،و لیس للعقل فی تصحیحه سبیل.

و ممّا ذکرنا یعلم ما فی کلام بعضهم من أنّه لو أخذ الأجرة الغاسل عصیانا کفی غسله،فإن هذا ینافی مع عبادیّة الغسل،فإنّ المباشرة هی الأصل،و هو الظاهر من صیغة الأمر،و النیابة خلاف القاعدة،فیحتاج إلی

ص:36

الدلیل،و إذن فلا یقبل الأجرة و إن فرض تمشّی القربة منه علی وجه داعی الداعی،فإنّ القربة المتمشّیة المتولدة من داعی أخذ الأجرة یمکن القطع بعدم عبادیّته و هذا نظیر من فعل صلاة اللیل بداعی الأمر لعلمه بأنّ فعلها بهذا الداعی یورث تعشّق امرأة وجیهة حسناء له،فیشکل الاکتفاء بالغسل المزبور علی هذا.

نعم یمکن التصحیح بأحد وجهین:

الأوّل:أن یعطی الأجرة بإزاء مقدّمات الغسل من إزالة الأخباث و الکثافات العارضة علی بدن المیت،لا بإزاء نفس الغسل وحده،أو مع المقدّمات،فیؤتی بالغسل بداعی الأمر لا لاستحقاق الأجرة.

و الثانی:أن یملک الأجرة للغاسل مجانا أول الوهلة،ثمّ استدعی منه أن یغسل المیّت لکونه أحد المؤمنین المکلّفین به،فیکون إیجادا للداعی الإلهیّ فی نفسه،فإنّه إذا رأی نفسه مالکا للقرآن مثلا سواء غسّل المیّت أم لا،تمشّی منه الداعی إلی غسله حینئذ،و لیس متولّدا من استحقاق الأجرة، فإنه غیر مبتن علی الغسل،بل حصل له ملکیته بالفرض.

و بالجملة فربما أمکن حدوث الداعی الخیر حینئذ فی نفسه،و إن لم یکن یحدث قبل هذا التملیک المجّانی.

و ممّا یشکل الحکم به و وقع فی کلامهم أجرة الحمّال و الحفّار المأخوذة علی وجه الفسق،و الترابیة أو المائیة التی یأخذها الظالم من الدفن فی الأرض المباحة،أو الغسل فی الماء المباح،و أنّها یخرج من أصل المال لو توقّف التجهیز علی دفعها،کما لو کان هناک عنده رجال و لم یعلم الحمل أو الحفر غیر واحد منهم،و هو لا یقدم إلاّ بأخذ الأجرة،و کذا لا یخلی الظالم من الدفن أو الغسل إلاّ بأخذ المال،فإن کان هنا إجماع بأنّ کلّما کان فی باب التجهیز صرف الفعل الأرکانی و العمل فهو واجب علی المکلّفین،و کلّما کان من قبیل صرف المال

ص:37

و بذل الثمن فلیس واجبا علی أحد فهو،و إلاّ فمقتضی القاعدة عدم خروج ذلک من مال المیّت رأسا و وجوبه علی المکلّفین،فإنّه مقتضی إطلاق الوجوب و تنجّز التکلیف و احتمال الحرمة فی التصرّف فی مال المیّت کما مرّ.

منه بالمیراث،فیکون مقابل التردید صورة استیعاب ثمن الکفن أو الدین.نعم الثابت من ذلک هو القدر الواجب من الکفن بلا فرق بین ما یجب بالذات کالقطع الثلاثة،و ما یجب بالعرض،کما فرض أنّه لو ترک لزم مهتوکیة المیت و موهونیته،مثل تکفین المالک للأموال الکثیرة بالکرباس،و کما یحرم توهین الأحیاء،کذلک یحرم توهین الأموات،فیجب صرف ما یناسب بزیّه و شانه حفظا لشؤنه،فهذا المقدار الواجب یخرج من الأصل و یقدّم علی الدین،حتی المستوعب منه،و أمّا الزائد من هذا المقدار فإن کان مراعاته مضرّا بالدین فلا إشکال فی تقدّم الدین علیه من دون فرق فی ذلک بین أن یقال المخاطب بالإخراج هو الولیّ أو الورثة،و إن قلنا بالفرق فیما تقدم عند نقل القول بأن جمیع الکفن حتّی القطع المستحبّة و الخصوصیّات المندوبة یخرج من أصل الترکة،فبنینا هناک ذلک علی أنّ المخاطب من هو؟فإن کان هو الولیّ تمّ ذلک فالاختیار معه،و أمّا إن قلنا إنّه الورثة کان من باب الأقلّ و الأکثر،فالأقل واجب،و الأکثر مستحبّ، و لا دلیل علی وجوب الأکثر علیهم مع اقتضاء الولیّ ذلک إلاّ أن یتبرّعوا به.

و قلنا إنّ الشکّ أیضا مقتضاه ذلک،فإنّ هذا قضیّة کون الورثة ملاّکا لجمیع الترکة،و لو فرض الدین مستوعبا و القدر المتیقّن خروج السلطنة بالنسبة إلی الأقلّ،و أمّا الأکثر فلا،فالمرجع فیه قاعدة السلطنة،لکن هنا سواء کان المخاطب هو الولیّ أم هو الوارث،لم یتفاوت الحکم،و هو وجوب الاقتصار علی القدر الواجب،علی أیّ حال،و ذلک لأنّ مقتضی إیفاء الدین و أداء مال الناس إلیهم موجود فی جمیع الأحوال،فالمقام مقام تزاحم الحقّین،و لیس مقام التعارض،حتّی یقال بأنّ مقتضی حکومة أدلّة التکفین علی أدلّة الدین عدم ثبوت المقتضی لإیفاء الدین فی مقام التکفین،و حینئذ فدلالة الدلیل بالنسبة إلی واجبات الکفن و مستحبّاته علی السواء،بل المقام مقام التزاحم.و إذن فتقدیم الشارع للتکفین علی الإیفاء یکون من باب أهمّیته،و هذا فی القدر الواجب،و أمّا المقدار المستحبّ فلا یعقل مزاحمته مع مقتضی حقّ الدین،فإنّ معنی الاستحباب هو الرضا

ص:39

بالترک،و الدین حقّ وجوبی،فصله عدم الرضا بالترک،و لا یعقل مزاحمة الرضا بالترک مع عدم الرضا بالترک،هذا.

ص:40

الدین و الوصیّة،دون تقدّم الدین علی الوصیّة.

و عن الفضل بن الحسن الطبرسی فی مجمع البیان،عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی قوله علیه السلام فی قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَیْنٍ (1)قال:(إنکم لتقرأون فی هذه،الوصیة قبل الدین،و إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قضی بالدین قبل الوصیة) (2).

و إن نذر أن یکون علی ذمّته عشر توأمین للفقراء إن جاء ابنه،فعند مجیئه یکون هذا أیضا من جملة دیونه.

و إن کان نذر الفعل،بأن نذر تملیک هذا العین أو تملیک عشر توأمین کلّیة ثابتة فی ذمّته فلا شکّ أنّه یصیر بهذا مشغول الذمّة بهذا العمل،أعنی تملیک العین أو الکلّی،و یکون هذا العمل الخارجی دین اللّه تعالی علی عهدته،فهل یکون هذا أیضا من جملة الدیون المتقدّمة علی الوصیة و الإرث أو لا؟ و لیعلم أوّلا أنّ الفرق بین هذا المقام و المقام المتقدّم أنّه هناک لم یخرج مؤنة التجهیز من المال،و الکلام المرتبط بذاک المقام هو ما تقدّم،من أنّه هل یحدث بسبب هذا النذر حقّ للفقراء علی العین الخارجیّة لو کان متعلّق العمل المتعلّق للنذر هو العین الخارجیّة أو لا یحدث فیه حقّ؟و یظهر الثمرة فی أنّه علی الأوّل لا بدّ من مراعاة الأهمّ و المهمّ بین هذا الحقّ و حقّ التجهیز،و علی الثانی یحکم بتقدّم التجهیز بلا تأمّل،و قد ذکرنا أنّ الحقّ هو الثانی.

و أمّا تتمّة الکلام المذکور هناک و هو أنّه بعد عدم حدوث الحقّ فی العین لا إشکال فی تعلّق حقّ للّه و للفقیر بعمل التملیک علی ذمّة المیّت،فهل هذا من الحقوق التی یتعلّق التکلیف بأدائها من مال المیّت علی الورثة أولا،بل الموروث هو الحقّ الذی للمیّت دون ما یکون حقّا للغیر علیه،فالمناسب لهذا الکلام هو هذا المقام أعنی بعد ما فرغنا من تجهیز المیّت من ماله و بقی من ماله بقیة،فحینئذ هل یکون نذر الفعل الذی لم یف به المیّت فی حیاته من جملة الدیون الثابتة علیه للغیر،حتّی یجب إخراجها من أصل ماله قبل الوصیّة و التقسیم بین الورثة أو لا؟ فنقول یمکن أن یقال بمقتضی التعلیل الواقع فی بعض الأخبار

ص:43

لإخراج الحجّ من أصل المال بأنّه حقّ اللّه،و حقّ اللّه أحقّ أن یقضی، بوجوب ذلک فی جمیع الواجبات علی المیّت الفائتة من غیر فرق بین الواجبات البدنیّة الصرفة،کالصلاة و الصوم،و بین الواجبات المالیّة،فإنّ کلّ ذلک یصدق علیه انّه حقّ اللّه علی العبد،فیکون أحقّ بالقضاء من حقوق العباد،بل لو سلم عدم صدق ذلک علی الصلاة و الصوم،یمکن أن یقال بالشمول للنذر المذکور أیضا فإنّ حاله حال الحجّ،بل أولی منه.

بیان ذلک:أنّ الحجّ لیس نفس الواجب فیه إخراجا للمال عن الملک، بل هو مستلزم للإخراج المذکور،فإنّ الزاد و الراحلة و مؤنة المأکول و المشروب لیس من أفعال الحجّ،بل هی مقدّمات لها،و هذا بخلاف الواجب فی نذر الفعل فإنّ التملیک و بذل المال فیه نفس الواجب لا غیره و مقدّمته،فإنّ الناذر یجعل علی عهدة نفسه للّه تعالی أن یملک الفقیر من ملکه عشر توأمین مثلا، فیکون العمل الواجب علیه للّه سبحانه هو نفس إخراج المال عن الملک و إدخاله فی ملک الغیر.

فیمکن علی تقدیر عدم شمول التعلیل لمثل الصلاة الواجبة،القول بشموله للفعل المنذور،أعنی التملیک المتعلّق بالعین أو بالذمّة.

فالمهمّ ذکر الخبر الوارد فی باب الحجّ المشتمل علی التعلیل المذکور فنقول:فی بعض الأخبار إطلاق الدین علیه و هی ثلاث روایات:

الأولی:ما رواه فی الوسائل فی باب الحجّ عن الصدوق،بإسناده عن حارث بیّاع الأنماط،انّه سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل أوصی بحجّة،فقال:(إن کان صرورة فهی من صلب ماله،إنّما هی دین علیه، و إن کان قد حجّ فهی من الثلث) (1).

ص:44

و الثانیة:ما رواه فیه عن الصدوق،عن ضریس الکناسی،قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل علیه حجّة الإسلام نذر نذرا فی شکر لیحجّن به رجلا إلی مکّة،فمات الذی نذر قبل أن یحجّ حجّة الإسلام،و من قبل أن یفی بنذره الذی نذر،قال:(إن کان ترک ما لا یحجّ عنه حجّة الإسلام من جمیع المال،و أخرج من ثلثه ما یحجّ به رجلا لنذره،و قد وفی بالنذر،و إن لم یکن ترک مالا إلاّ بقدر ما یحجّ به حجّة الإسلام،حجّ عنه بما ترک،و یحجّ عنه ولیّه حجّة النذر،إنّما هو مثل دین علیه) (1).

و فی بعض الروایات:أنّه بمنزلة الدین الواجب،و هو ما رواه فی الوسائل فی الباب المتقدّم عن الکلینی،عن معاویة بن عمّار،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،فی رجل توفّی و أوصی أن یحجّ عنه،قال:(إن کان صرورة فمن جمیع المال،إنّه بمنزلة الدین الواجب،و إن کان قد حجّ فمن ثلثه.) (2).

فإن قلنا بالخروج من الأصل مطلقا حتّی فی الواجب البدنی فی مثل الصلاة و الصوم،یکون النذر المذکور أیضا داخلا.و إن لم نقل بتعمیم ذلک حتّی فی الواجب البدنی،فیمکن إدخال النذر تحت هذا الحکم،فإنّه نظیر الحجّ،بل أولی،فإنّ الواجب فیه علی المکلّف تملیک ماله الفقیر بقوله:للّه علیّ أن أملّک الفقیر عشر توأمین.

و لیعلم أنّ مقصودنا لیس التقدیم لحق اللّه علی حقّ الناس،بل و إن کان المقدّم حقّ الناس عند التزاحم،لکنّ المقصود أقدمیّته علی الوصیّة،فلا یرد أنّه إذا کان علیه دین مستوعب و حجّة الإسلام فلا شکّ فی تقدیم الدین،

ص:45

فما قولک:إنّ الحجّ دین اللّه،و دین اللّه أحقّ أن یقضی.

فإن قلت:أدلّة الدین المشتملة علی تقدّمه علی الوصیّة منصرفة إلی دین الناس.

قلنا:مضافا إلی ورود النصّ فی خصوص الحجّ بتقدّمه علی الزکاة التی هی من الدیون قطعا،إنّ ما نحن فیه،أعنی نذر التملیک،لا یحتاج إلی إثبات حکم التقدّم فیه،بکونه دین اللّه،فإنّه دین الناس أیضا.و دعوی الانصراف إلی ما إذا کان الحقّ المطالب للناس نفسه مالا،و إن کان عملا مثل ما إذا کان المیّت مشغول الذّمة للغیر بالخیاطة أو البناء مثلا،ممنوعة،بأنّ الانصراف عن مثل المقام خلاف الإنصاف،فإنّ العمل هنا أعنی نفس إدخال المال فی ملک الغیر و فی کیسه،و إن لم یکن نفسه مالا إلاّ أنّه مقدمة قریبة متصلة للمال،و إن شئت قلت:إنّ الفقیر و إنّ لم یستحقّ المال علی ذمّة المیّت أوّلا و بالذات،إلاّ أنّه یستحقّه علیه بواسطة مقدّمة هی مستحقّة له، و هو إنشاء الملکیة مع ترتیب الآثار.فإنّه لا کلام فی استحقاقه لهذه المقدّمة علی الناذر،و لهذا لو کان فی حال حیاته ممتنعا عنه لکان لولیّ الفقیر أعنی الحاکم حقّ إجباره علی الإنشاء.

و یمکن الاستدلال علی الخروج من الأصل للمقام بل لمطلق الواجب،و إن کان بدنیّا بقوله علیه السلام فی الروایة الواردة فی أداء دین المقتول عمدا من دیته،أنّه أحق بدیته من غیره (1).

و المراد بالغیر هو الوارث.فإنّه یستفاد منه أنّ صاحب المال الذی تحمّل المشاقّ فی تحصیله أحق و أولی بأن یرفع المحنة و التعب عنه بالمال،و هذا مشترک بین الدین و الواجب البدنی.و لو سلّم عدمه فی البدنی،فهو مشترک بین الدین و نذر التملیک.

ص:46

مثل الصلاة و الصوم،و مستحب مثل الزیارة و قراءة القرآن، و لم یصرّح بإخراج ذلک من ثلث المال،فلا إشکال فی أنّه یخرج الواجب المالی من أصل الترکة،کما إذا لم یوص بها،سواء صرّح بوصف کون هذه الأمور وجوبیة أو أطلق،فإنّ الظاهر من الإطلاق هو الوجوبی الثابت فی الذمّة.

نعم لو علم أنّه قصد الاحتیاطی أو الاستحبابی کان بحکم المستحبّ.

هذا فی الواجب المالی،و أمّا البدنی فإن قلنا بأنّها أیضا کالواجبات المالیّة فحالها حالها،فیخرج عن الأصل أیضا،و إن قلنا بمقالة المشهور من أنّها غیر واجبة من الأصل،فحینئذ یعتبر الثلث بعد إخراج الواجب المالی عن الأصل فی الباقی من الترکة،فإن و فی بکلا المصرفین من الواجب و المستحبّ فهو،و إلاّ فهل یقسّط علیهما،بأن ینقص من کلّ منهما شیء،أو یقدّم الواجب علی المستحبّ،فیستوفی بتمامه من الثلث فإن بقی بعده من الثلث شیء یصرف فی المستحبّ؟مقتضی القاعدة هو التقسیط،و ذلک لأنّ المفروض هو القول بمقالة المشهور القائلین بأنّه لو لا الوصیّة فی باب الصلاة و الصوم فلا یجب إخراجهما من المال لا أصله و لا ثلثه و إن علم اشتغال ذمّة المیّت بهما.نعم لو کان له ولیّ أعنی الولد الأکبر کان علیه واجبا و لکن لا یجب فی الترکة،و حینئذ فلیس للوجوب تأثیر أصلا فالسبب فی الإخراج من الترکة إنّما هو الوصیّة،و المفروض وجود هذا السبب فی الواجب و المستحبّ بالسواء،فلا وجه لتقدیم الأوّل علی الثانی و إن أحرز من حال المیّت أنّه عند التزاحم یهتمّ بالواجب،فإنّ هذا غیر مفید ما دام لم یقع تحت الإنشاء کما هو المفروض.

من الأوّل،فإن وفی بالجمیع فهو،و إن قصر عن الجمیع فیبدء بالواجب المالی و إن استوعب جمیع الثلث،و إن قصر الثلث عن إتمامه أکمل التتمّة من أصل الترکة،ففی صورة عدم استیعابه جمیع الثلث و بقاء بقیّة من الثلث یعامل مع البقیّة بالنسبة إلی المصرفین الباقیین المعاملة المتقدّمة،فإمّا یقسّط بینهما أو یبدء بالواجب فإن قصر البقیّة عنه لم یکمل من الأصل،و إن وفی به بتمامه لم یبق محلّ للمستحب،و إن زاد شیء صرف فی المستحبّ.

و لا ینفع هنا تقدیم المستحبّ فی الذکر،و إنّما ینفع الترتیب الذکری فی ما إذا کان جمیع الأمور الموصی بها تبرّعیّا مستحبا.

الموصی بالتقسیط و إطلاقه،و لم یفرق بینهما فی کلمات الأصحاب أیضا.و إنّما حکی شیخنا المرتضی قدّس سرّه فی وصیّته فی صورة الحصر فی الثلث وجهین عن شیخ الطائفة فی مبسوطه:أوّلهما هو التقسیط،و الآخر ما یجیء، و اختار هو قدّس سرّه أیضا أنّ مقتضی القاعدة هو التقسیط،و هو الذی یظهر من شیخ الطائفة أیضا.و حینئذ فإن وفی قسط الواجب المالی به،و إلاّ یخرج تتمّته من الأصل کما یخرج کلّه منه لو لم یوص به.

و کذا الواجب البدنی علی ما قوّیناه،فإن قصر قسطه یکون التکمیل من الأصل،بخلاف التبرّع فلیس خارجا من الأصل لو بقی له تتمّة.

و حینئذ فیصیر المسألة دوریة،فإنّ معرفة الثلث یتوقّف علی معرفة التتمّة من الواجب المالی و البدنی الخارجة من الأصل،فإنّ الثلث یعتبر بعد خروج الواجبات الخارجة عن الأصل،و معرفة التتمّة أیضا متوقّفة علی معرفة الثلث،فإنّه ما لم یعرف الثلث لم یعرف ما قدر سهم الواجب المالی و البدنی، حتّی یعرف مقدار التتمّة الباقیة الخارجة عن الأصل.و طریقة معرفة ذلک و تصویره یکون بحساب الجبر و المقابلة.

ثمّ حکی شیخنا المرتضی قدّس سره الوجه الثانی عن المبسوط أنّه قال ما حاصله:إنّ روایات أصحابنا تدلّ علی تقدّم الواجب من الثلث، و إن بقی منه یصرف فی الباقی.و حمل شیخنا قدّس سره لفظ الواجب الواقع فی کلمات الفقهاء فی هذا المقام علی ما یجب إخراجه من مال المیّت،و أراد بذلک إخراج الواجب البدنی عن هذا العنوان و إدخاله فی عنوان النوافل، بناء علی ما اختاره هو قدّس سره من عدم خروج الواجب البدنی من الأصل،و أنّه مع عدم الوصیّة واجب علی الولیّ أن یقضیه أو یخرجه من ماله،و مع الوصیّة یکون من الوصیة الشرعیّة الخارجة من الثلث.

و کیف کان فیصیر المحصّل بعد هذا التفسیر أنّ مقتضی القاعدة و إن

ص:50

کان هو التقسیط،إلاّ أن روایات الأصحاب تدلّ علی خلافه،و أنّه یخرج الواجب المالی من الثلث،فإن بقی من الثلث شیء یصرف فی الواجب البدنی و النوافل،و ذکر أن علیه کلّ من تأخّر عن الشیخ قدّس سره،و الروایات هو قضیّة الامرأة الموصیة المرویّة عن معاویة بن عمّار بطرق متعددة:

منها ما رواه فی الوسائل:عن الصدوق،عن ابن أبی عمیر،عن معاویة بن عمّار،قال:(أوصت إلیّ امرأة من أهل بیتی بثلث مالها،و أمرت أن یعتق عنها و یحجّ و یتصدّق،فلم یبلغ ذلک،فسألت أبا حنیفة،فقال:

یجعل ذلک أثلاثا ثلثا فی الحجّ،و ثلثا فی العتق،و ثلثا فی الصدقة،فدخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقلت له:إنّ امرأة من أهلی ماتت و أوصت الیّ بثلث مالها و أمرت أن یعتق عنها و یحجّ عنها و یتصدّق،فنظرت فیه فلم یبلغ،فقال:ابدء بالحجّ،فإنّه فریضة من فرائض اللّه عزّ و جلّ،و اجعل ما بقی طائفة فی العتق و طائفة فی الصدقة.فأخبرت أبا حنیفة بقول ابی عبد اللّه علیه السلام،فرجع من قوله و قال بقول أبی عبد اللّه علیه السّلام (1).

أقول:بعد ما عرفت من أنّ مقتضی القاعدة هو التقسیط فالخروج عنها یحتاج إلی التعبّد،و بعد وروده لو وجد مورد خارجا عن مورد التعبّد و النصّ،یلزم المشی فیه علی القاعدة،فنقول:الظاهر من الروایة أنّ موردها ما إذا أوصت بالثلث،و لم تصرّح بالتقسیط،فیحکم فی هذه الصورة تعبّدا بتقدّم الواجب المالی من الثلث،و إن بقی شیء یصرف فی الباقی مع مراعاة الأوّل فالأول.هذا علی مختار المشهور فی الواجب البدنی،و أمّا علی ما قوّیناه،فهو أیضا خارج مع المالی من الثلث بالمساواة،و مورد الروایة و إن کان واجبا مالیّا،و هو الحجّ إلاّ أن التعلیل بکونه فریضة من فرائض اللّه یعمّ

ص:51

البدنی أیضا.

و الحاصل انّا إن قلنا بعموم الفریضة فی الروایة للبدنی أیضا فیکون البدنی شریکا مع المالی و فی عرضه،فیکونان مقدّمین علی التبرّع و لا یتقدّم أحدهما علی الآخر.و إن قلنا باختصاصها بالمالی،فیکون البدنی حینئذ شریکا مع التبرّع و فی عرضه،بمعنی أنّه یراعی فی ما بینهما قاعدة الأقدم فالأقدم،لا أنّه یقدّم الواجب البدنی مطلقا علی النوافل.فحاله مع النافلة حال النافلتین.

و علی هذا فلا وجه لما حکی عن المسالک من القول بتقدم البدنی علی النافلة و تأخّره عن الواجب المالی،بمعنی أنّه یخرج من الثلث أوّلا الواجب المالی،فإن بقی یخرج منه البدنی،فإن بقی یبدء بالأوّل فالأول من النوافل،و ذلک لما عرفت من عدم ثبوت المراتب الثلاث،بل الثابت مرتبتان،و أنّ الواجب البدنی إمّا فی مرتبة المالی و إمّا فی مرتبة النوافل.

و کیف کان فتبقی خارجا من مورد الروایة،و داخلا تحت القاعدة صورة و هی ما إذا حصر الثلاثة فی الثلث،و قسّط الثلث علیها،کما لو أوصی بأداء الحجّ بالمائة من الثلاثمائة التی هی الثلث،و بأداء الصلاة و الصوم بمائة،و أداء الزیارة بمائة،فإنّه لا إطلاق للروایة بالنسبة إلی هذه الصورة،فتبقی تحت القاعدة،فیحتاج فیها إلی الجبر و المقابلة لتشخیص الثلث.

ثمّ لو قلنا بأنّ الواجب البدنی کالمالی و تزاحما بان لا یفی جمیع الترکة إلاّ لأحدهما فهو کصورة تزاحم الواجبین المالیین لا بدّ من ملاحظة أنّ الأهمّ منهما بنظر الشرع أیّهما،و لا عبرة بالتقدّم فی الذکر لو أوصی بهما،فإنّ الوصیّة إنّما ینفع فی الواجبات الخارجة من الأصل لو وفی جمیع الترکة بها فعیّنها فی الثلث إمّا مع وفائه أو بدونه،ففائدتها تظهر فی تعیین الثلث لها،و أمّا مع

ص:52

عدم وفاء أصل المال فالوصیة لغو و لا یورث التقدّم الذکری ترجیحا،بل المناط الأهمیّة بنظر الشرع.

مائة زید فحیث لیس مسبوقة بمائة أخری،فلا یحتاج إلی التقیید،بل لا یمکن تقییده،فإنّه ینطبق علی صرف الوجود،و عنوان الزیادة و المغایرة متأخّر عن صرف الوجود،فمائة زید هو أصل المائة،و مائة عمرو هو الموصوف بوصف الزیادة و المغایرة و الأخرویة،ففی صورة کون الثلث مائة واحدة، ینطبق قهرا علیه عنوان صرف الوجود،فیتعیّن لزید،و لا یمکن تعیین مائة لعمرو فیه،فإنّ النقص یرد أوّلا علی الزیادة،و لا یرد علی صرف الوجود ما دام من الزیادة شیء،فالمائة الموجودة یکون أصل المائة عقلا،و المفروض أنّه جعل أصل المائة لزید،فلیس لعمرو شیء،لأنّه قد أوصی له بالمائة الزائدة،و المفروض عدم وجود المائة بهذا الوصف فی ثلث المال.و نظیر هذا ما ذکره شیخنا المرتضی فی باب الغسل فی أنّه لو طلب المولی من العبد غسلین لم یکن بینهما تمایز خارجی،مثل کون أحدهما معنونا بعنوان کونه للجنابة، و الآخر بکونه للجمعة،بل کان فی زمان واحد الغمس فی الماء مطلوبا علی وجه الوجوب و علی وجه الاستحباب،و لم یکونا بحسب واقعهما و عند المولی أیضا متمایزین بالعنوانین،و کان التمایز فی مجرّد الوجوب و الاستحباب،فلا إشکال أنّ الغسل الواجب لا یمکن أن یکون بعینه متصفا بالاستحباب، لامتناع اتّصاف الموضوع الواحد بحکمین متضادّین،بل لا بدّ أن یقال إنّهما فعلان و حینئذ نقول:إذا لاحظ المولی أصل الغسل بلحاظ صرف الوجود، یجد فی نفسه عدم الرضا بالترک،و إذا تصوّره بعنوان الزائد علی صرف الوجود،وجد من نفسه الرضا بترکه مع رجحان الفعل،فیکون الواجب هو صرف الوجود،و موضوع الاستحباب مقیّد بالقید الزائد و الآخر.

مثلا لو کنت محتاجا فی حفظ نفسک إلی خروار حنطة،و کان الخروار الثانی محبوبا لک لا لقیام حیاتک و معیشتک به،بل لأجل قیام توسعة المعاش به،فطلبت من عبدک خروارین،فقلت:جئنی بخروار حنطة و لا أرضی

ص:54

بالترک و جئنی بخروار حنطة علی وجه یکون المجیء به أولی من الترک،فجاء بالخروار بقصد کونه هو المطلوب الندبی و کونه امتثالا للأمر الاستحبابی،أو بلا قصد،فینطبق علیه الواجب قهرا و یلغوا القصد فی الأوّل،فإنّ الغرض الوجوبی یقوم بهذا الخروار،فیصیر الخروار الآخر متّصفا بالاستحباب،لقیام الغرض الندبی بوجوده قهرا.

فکذلک فی مسألة الغسل،لو لم یکن أحدهما ممتازا حتّی فی ذهن الآمر عن الآخر،فلا یمکن تعیین المستحبّ فی الأوّل بحسب القصد،لأنّ ما یقوم بالغرض الوجوبی حینئذ هو صرف الوجود لا محالة،و هو ینطبق علی أوّل الفرد قهرا،فیتّصف بالوجوب قهرا.و إن فرض إتیانه بلا قصد أو مع قصد الندب،فیتعیّن الباقی للاستحباب.

و من هذا القبیل أیضا إتیان الرکوعین فی رکعة واحدة من الصلاة، حیث إنّ الزیادة هو الثانی دون الأوّل،و لیس ذلک إلاّ لأنّ صرف الوجود یکون متقدّما فی الوجود علی الزیادة،کما أنّ النقصان یرد أوّلا علی الزیادة، فلا محالة إذا وجد الثانی کان هو الزیادة،و إذا انعدم انعدم الزیادة.

و ما نحن فیه من هذا القبیل،فإنّه إذا تکلّم بالمائة الثانیة فلا بدّ أن یکون موصوفة بالغیریّة مع المائة الأولی،و الموجود إذا کان مائة واحدة فلا محالة یکون فردا لأصل المائة اللابشرط و صرف وجودها،فیکون المعدوم هو المائة المقیّدة بالقید الزائد و الآخر.

و بکرا مائة تومان من وجه إجارة دکاکینی،و کان ثلث ترکته مأتی تومان، فالکلام حینئذ یختلف علی مبنیین،علی أحدهما یقتضی القاعدة التقسیط، و علی الآخر الترتیب و البدء بالأوّل فالأوّل.

أمّا الأوّل:فهو أنّه لا یحدث بسبب الوصیة حقّ للموصی له للتملّک بالموت،بل یکون معلّقا علی الموت حصول الحقّ الفعلیّ،کما أنّ الملک الفعلی أیضا یکون حصوله مراعی بحصول الموت،و حینئذ فالسبب عند النقص و إن کان بالنسبة إلی الدار مثلا سابقا علیه بالنسبة إلی البستان،و بالنسبة إلیه سابقا علیه بالنسبة إلی الحمار،و لکن عند التمام کان وجود السبب بالنسبة إلی الجمیع فی عرض واحد.

نعم لو کان السبق و اللحوق بین الأسباب التامّة لم یکن محلّ للاحق، و لکن المفروض أنّه عند التمام کان الجمیع موجودا،فإنّه بعد إنشاء الوصیّة إیجابا و قبولا لم یتحقّق تمام السبب،و إنّما یتحقّق بموت الموصی فإنّه جزء السبب بالفرض،و حصوله بالنسبة إلی الثلاثة فی عرض واحد،و لازم هذا تأثیر جمیع الأسباب،و توزیع المال،فیملک زید ثلث الدار،و عمرو ثلث البستان،و بکر ثلث الحمار.

و هذا نظیر ما لو وقع النار علی شیء فیه رطوبة مانعة عن الاحتراق ثمّ أشرق علیه الشمس و الحال أنّ الرطوبة باقیة ثم ارتفع الرطوبة،فإنّه یلزم اشتراک النار و الشمس فی تأثیر الإحراق حینئذ،بخلاف ما إذا ارتفع المانع قبل إشراق الشمس فإنّه یکون تمام التأثیر للنار،و لا یبقی للشمس محلّ.

و کذلک لو قال المالک للکتاب مثلا بعتک هذا الکتاب مخاطبا زیدا، ثمّ قال بلا فصل بعتک هذا الکتاب مخاطبا به عمرا قبل قبول زید،فإنّه لا یوجب الإیجاب الثانی عدم المحلّ للإیجاب الأوّل،بل لو قبل زید قبول عمرو کان المال له،و لو قبلا معا کان الکتاب بینهما،و هذا بخلاف ما لو وقع

ص:56

الإیجاب الثانی بعد قبول زید الإیجاب الأوّل،فإنّه لا محلّ له حینئذ،فیکون لغوا.

و المبنی الثانی أنّ الإیجاب و القبول فی باب الوصیّة و إن کان بالنسبة إلی حصول الملک الفعلی للموصی له جزء سبب،و یکون حصوله معلّقا علی حصول الموت،إلاّ أنّ حق تملّک المال الموصی به بالموت یحدث للموصی له فعلا بواسطة الإیجاب و القبول،ففی المثال إذا أنشأ الموصی الوصیّة بالدار لزید،و أنشأ زید قبوله،فقد حدث بواسطة هذین الإنشائین حقّ فعلی لزید،و هو حقّ أن یتملّک الدار بموت الموصی،فإذا فرض أنّ ثلث الترکة مساو لقیمة الدار،و لیس تصرف الموصی فی الزائد عن الثلث نافذا،فیتعیّن الثلث لا محالة فی الدار المستوعب للثلث،فیکون الإیجاب و القبول الحاصلان بالنسبة إلی البستان فی حقّ عمرو بلا أثر و بلا محلّ،فلا یحدث بسببه حقّ لعمرو،بأن یتملّک البستان عند موت الموصی.

و بالجملة فیکون السبق و اللحوق بین الأسباب علی هذا المبنی عند تمامها و هو یورث انتفاء المحلّ بالنسبة إلی السبب المتأخّر بلا کلام و إن کان لا یورث ذلک السبق و اللحوق بین الأسباب الناقصة مع فرض حصول التتمّة دفعة.

هذا ما تقتضیه القاعدة مع قطع النظر عن التعبّد و النصوص،و أمّا مع ملاحظة النصّ فالترجیح مع المبنی الثانی.

و هو ما ورد (1)فی من أوصی بعتق ممالیک خمسة،و لم یف الثلث بأثمان تمام الخمسة،فقال:(أعتق فلانا)و أعتق فلانا و هکذا إلی آخر الخمسة بجملة مستقلّة،فحکم النصّ بأن النقص وارد علی ما ذکر أخیرا،و هذا

ص:57

و إن کان مورده العتق إلاّ أنّه معلّل بما یفید العموم فی جمیع باب الوصیة، و هو تعلیله الحکم المذکور بقوله علیه السلام:(لأنّه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا یملک فلا یجوز له ذلک)،یعنی أنّ السوابق قد حازت الثلث لتقدّم سبب عتقها،فلا یبقی محلّ للأخیر،و قد عرفت أنّ هذا لا یتم إلاّ علی القول بحدوث حقّ فعلی للموصی له بالحریّة بالموت،بعد معلومیّة عدم حصول الحریّة الفعلیّة بمجرد الوصیّة.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا أنّ مسألة التقدّم الذکری فی النواقل یکون فی صورة بلا فائدة،و هی صورة اتّحاد الخبر و تعدّد المبتدئات و عطف بعضها علی بعض بالواو العاطفة،و فی صورة یکون مقتضی القاعدة و النصّ جمیعا هو الترتیب علی حسب الترتیب الذکری،و هو صورة تعدّد الأخبار بتعدّد المبتدئات مع کون الأخبار أموالا کلیّة،و فی صورة یختلف الحال علی مبنیین،فعلی مبنی یکون الحکم هو التوزیع،و علی الآخر هو الترتیب، و عرفت أنّ النصّ مع الثانی و هی صورة تعدّد الأخبار مع کونها أعیانا خارجیّة،أو کلیّة مع تعیین إجمالی.

فإن قلت:إنّ ما ذکرت فی الصورة الأولی،أعنی صورة وحدة الحکم و تعدّد المبتدئات و تعاطفها بالواو من أنّ القاعدة هو التقسیط،ینافیه الروایة المذکورة،فإنّ موردها ما إذا قال الموصی:أعتق فلانا و فلانا إلی خمسة،و مع ذلک حکم بتقدّم المقدّم ذکرا و ورود النقص علی ما سمّی أخیرا، و مقتضی ما ذکرت عدم الاعتداد بهذا الترتیب و حصول الانعتاق لکلّ من الخمسة بالنسبة إلی بعض کلّ بحساب الثلث بالسویّة.

قلت:هذا داخل فی الصورة التی یجاء بقضایا متعدّدة الحکم و الموضوع،و لیس من قبیل القضیّة المتّحدة.و الفرق بینه و بین مثالنا مما إذا أوصی بخمسمائة تومان لزید و عمرو و بکر و خالد و بشر،أنّ المقصود فی المثال

ص:58

إعطاء الخمسمائة و توزیعها علی الجمیع فهو حکم واحد تعلّق بالمتعدّدین من حیث المجموع،فکأنّه قال:أعطوا الخمسمائة هذا المجموع،و هذا بخلاف مثال العتق فإنّ الموصی به هو العتق المستقل بالنسبة إلی کلّ واحد من العبید بواسطة إعتاق الموصی،فالغرض أن یحصل لکلّ منهم العتق بواسطة إنشاء الموصی أعمّ من أن یدرجهم تحت إنشاء واحد،کأن یقول:أنتم أحرار،أو یدرج کلا تحت إنشاء مستقلّ و لکنّ العتق الحاصل لکل منهم وراء عتق الآخر،و بالجملة فرق بین ما إذا جیء بحکم واحد للمتعدّد علی أن یکون موضوعه المجموع فهذا و إن کان العطف بالواو و قضیّة العطف اشتراک المعطوف مع المعطوف علیه فی الحکم قضیّة واحدة،و بین ما جیء بحکم واحد للمتعدّد علی أن یکون حکما مستقلا لکلّ واحد،فیکون فی حکم القضایا المتعدّدة،کما فی قولک جاء زید و عمرو و بکر،فإنّه لیس الغرض إسناد المجیء الواحد إلی الثلاثة،بل مجیء زید وراء مجیء عمرو و هما،وراء مجیء بکر،فقولنا«و عمرو»فی قوة قولنا«و جاء عمرو»ففائدة العطف فی هذه الصورة إعطاء حکم المعطوف علیه للمعطوف فی کونه تمام موضوع للحکم المذکور فی القضیة،کما أنّ فائدته فی الصورة الأولی إعطاء حکم المعطوف علیه للمعطوف فی کونه جزء موضوع للحکم المذکور فیها.

فإن قلت:ما ذکرت فی صورة وحدة القضیّة من أنّ مقتضی القاعدة هو التقسیط و التوزیع،و لا عبرة بتقدّم المبتدئات بعضها علی بعض،غیر مسلّم،نعم سلّمنا عدم سببیّة ما تقدّم ذکره لانتفاء المحل لتأثیر الوصیّة بالنسبة إلی ما تأخّر فی الذکر،مثلا لو قال:أعط زیدا و عمرا و بکرا و خالدا و بشرا خمسمائة فلا یوجب تقدّم زید فی الذکر تقدّمه فی إنفاذ الوصیّة و إمضائها شرعا،فإن کان الثلث مائة لا یعطی المائة بتمامها زیدا،و لا یوجب کون الوصیّة بالنسبة إلی عمرو و غیره لاغیة،لکن من أین قلت بالتوزیع و تقسیم

ص:59

المائة بین الخمسة،فلم لا تقول ببطلان الوصیّة بالنسبة إلی الجمیع.

و بالجملة المسلّم أنّ الوصیّة بالنسبة إلی زید و ما بعده حکمها واحد، فإمّا یحکم ببطلانها و عدم نفوذها فی الجمیع،و إمّا بالصحة و النفوذ فی الجمیع،و أمّا الحکم بصحتها فی الجمیع فیحتاج إلی دلیل،بل یمکن تأیید البطلان بملاحظة العقدین الواردین علی المال الواحد لشخصین من المالک و وکیله فی زمان واحد،کما لو باع المالک الکتاب زیدا فی زمان و باع وکیله هذا الکتاب فی هذا الزمان عمرا،فإنّهم یحکمون ببطلان کلا العقدین،و لا یحکمون بالصحّة و تنصیف المال،مع أنّ کلاّ من العقدین صالح للسببیّة لکونه عقدا صادرا من أهله فی محلّه،لعدم إمکان تنفیذه بالنسبة إلی الجمیع،بأن یکون جمیع المال لزید،و جمیعه لعمرو،فی آن واحد،فعند عدم إمکان ملکیة الکلّ مع تمامیة کلّ من العقدین فی الاقتضاء،حکموا ببطلان الجمیع و لم یحکموا بصحّة الجمیع فی بعض المبیع،فکذلک فی المقام بعد عدم إمکان تنفیذ الإیصاء فی حقّ الجمیع فی جمیع الخمسمائة لزیادته علی الثلث مع عدم إمضاء الورثة یجب الحکم ببطلان الوصیة فی الجمیع بالنسبة إلی جمیع الخمسمائة،لا الحکم بصحّة الوصیّة فی حقّ الجمیع بالنسبة إلی بعض الخمسمائة.

قلت:الفارق بین المقام و مثال العقدین الواردین علی المال الواحد أنّ العقدین کلّ منهما سبب تامّ لحصول الملکیّة للمشتری،و القصور إنّما هو فی عدم قابلیّة المبیع الواحد لأن یصیر ملکا فی آن واحد لشخصین،و بالجملة فهو من باب تزاحم السببین فی محلّ واحد حیث یبطل تأثیر کلیهما لعدم إمکان توارد العلّتین علی معلول واحد،فیلزم-لو لم یکن أحد السببین أقوی- سقوط کلیهما عن الاقتضاء و التأثیر،لعدم قابلیّة المسبّب الواحد قبول اقتضاء علّتین مستقلّتین.و هذا بخلاف المقام فإنّ الإیصاء بالخمسمائة لیس

ص:60

له اقتضاء بالنسبة إلی تمام الخمسمائة،لعدم تعلّق الإمضاء الشرعی بنفوذها فی تمام الخمسمائة الزائدة عن الثلث،فالقصور إنّما هو من جهة السّبب، فالوصیّة لا سببیّة لها بالنسبة إلی خروج الخمسمائة عن ملک الموصی،و إنّما السببیة لها ثابتة من الابتداء بالنسبة إلی التأثیر فی إخراج المائة عن ملک الموصی،و فی هذا المقدار الثابت لها السبیّة أیضا خالیة عن المزاحم،فالحکم بعدم النفوذ فی جمیع الخمسمائة لانتفاء السببیّة بالنسبة إلیه،و الحکم بنفوذها فی حقّ الجمیع بالنسبة إلی المائة لسببیّته لذلک مع السلامة عن المزاحم.

نعم لو زوحم فی هذا المقدار بسبب آخر کان المتعیّن هو البطلان،کما لو نقل وکیل الموصی العین الموصی بها مقارنا لزمان الوصیّة،مثل ما لو اوصی بداره لزید و عمرو و بکر،و کان ترکته منحصرة فیها،و اتّفق بیع وکیله هذه الدار لشخص آخر مقارنا لزمان الوصیّة،فالبیع بالنسبة إلی ثلث الدار یزاحم مع الوصیة،فیلزم سقوط کلیهما عن التأثیر.

و بالجملة فالمثال المناسب للمقام هو إذا باع الشاة و الخنزیر بصفقة واحدة،حیث یحکم بصحة البیع بالنسبة إلی الشاة دون الخنزیر،لأنّ السببیّة إنّما تحقّقت من الأوّل بالنسبة إلی الشاة دون الخنزیر،لعدم إمضاء الشرع بیع الخنزیر،و بالنسبة إلی الشاة یکون سببا بلا مزاحم،فیؤثّر أثره.

و تبعیض البیع بصحّته فی البعض عند عدم إمکان الصحّة فی الجمیع مبنیّ علی الانحلال،بأن یکون العقد علی الکلّ عقدا علی الأبعاض،و هو الحقّ،و هو الذی نقول به فی الوصیّة أیضا،فالوصیّة بخمسمائة تنحل إلی الوصیّة بکلّ بعض بعض من الخمسمائة،فبالنسبة إلی کلّ بعض یکون لها السببیّة الخالصة عن المزاحمة،یؤثّر أثرها،و یلغو بالنسبة إلی الباقی.

فإن قلت:ما ذکرت فی صورة تعدّد القضایا بتعدّد الحکم و الموضوع من أنّ مقتضی القاعدة علاوة علی النصّ هو الحکم بترجیح المقدّم ذکرا لا

ص:61

یتمّ بإطلاقه فی کلتا الصورتین،أعنی صورة کون الموصی به کلّیّا و صورة کونه کلّیّا مخصّصا أو شخصیّا،و ذلک لأنّه إذا أوصی بمائة لزید و مائة لعمرو أو أوصی بالکتاب لزید،و بالفرس لعمرو،فحیث انّ الوصیّة تملیکیّة و الوصیّة التملیکیّة عقد تفتقر إلی الإیجاب و قبول الموصی له و لا کلام فی افتقاره إلی قبول الموصی له.نعم یقع الکلام فی اعتبار القبول حال حیاة الموصی أو بعد مماته،أو یکفی فی کلتا الحالین،و أمّا أصل اعتباره مما لا خلاف فیه،فلا جرم یتوقّف تأثیرها فی أحداث الحقّ الفعلی بالتملّک الذی ذکرت استفادته من الروایة علی مجیء القبول.

و حینئذ فلو ترتّب القبول علی نحو ترتّب الإیجاب فیحصل القبول فی المثال من زید مقدّما علی عمرو سواء کان فی حیاة الموصی أم بعد وفاته تمّ ما ذکرت.

و أمّا لو لم یقع علی ترتیب الإیجاب،إمّا بأن حصل القبول من کلیهما دفعة،أو حصل من عمرو مقدّما علی زید سواء کان فی زمان حیاة الموصی أم حال وفاته،فحینئذ مقتضی القاعدة هو التوزیع فی صورة التقارن، و تقدّم عمرو علی زید فی صورة تقدّم قبوله علی قبول زید إذ یلزم حینئذ تمامیّة السبب لحدوث الحقّ بالتملک بالموت،إمّا فی حقّ الجمیع دفعة أو فی حقّ عمرو سابقا علی زید،و قد عرفت أنّ الاعتبار فی اجتماع الأسباب المتعدّدة علی مورد واحد بالاقتران و السبق و اللحوق عند التتمة،و لا اعتبار بالترتیب عند النقص،فهنا و إن کان إیجاب الوصیّة فی حقّ زید مقدّما علی الإیجاب فی حقّ عمرو،و لکن الجزء المتمّم للسبب و هو قبولهما قد فرض فیه التقارن أو الترتب علی عکس ترتیب الإیجابین،فیلزم فی الأوّل توزیع الثلث بینهما،و فی الثانی الحکم بتمام الثلث للمؤخّر إیجابا و المقدّم قبولا،و هو عمرو، لأنّ السبب التامّ بالنسبة إلیه تحقّق قبل تحقّقه بالنسبة إلی زید،فلم یبق محلّ

ص:62

لتأثیر السبب المتحقّق فی حقّ زید.

لا یقال:إنّ الروایة تقضی بخلاف هذا التفصیل،فإنّ الحکم فیها بترجیح الأقدم ذکرا فالأقدم یکون علی وجه الإطلاق بدون إشعار فیه لهذا التفصیل.

لأنّا نقول:مفروض الروایة هو الوصیة بالإعتاق،و هو من قبیل الوصیة بالفعل،لا من قبیل الوصیة التملیکیّة،فإنّ الموصی تارة یوصی بنفس الملکیّة و الانعتاق بعد وفاته فیقول:هذا ملک زید بعد وفاتی و هذا ملک عمرو بعد وفاتی،أو هذا العبد حرّ بعد وفاتی و ذاک حرّ کذلک،و هذا یسمّی بالوصیّة التملیکیّة،و أخری یوصی بإیجاد الوصیّ بعد وفاته سبب الملکیّة و الانعتاق،فیقول للوصی:ملّک هذا زیدا بعد وفاتی،و أعتق عبدی هذا بعد وفاتی،و هذا أعنی الإیصاء بالفعل یسمّی بالوصیّة العهدیّة.

و القسم الأوّل یورث إحداث الحقّ للموصی له بأن یتملّک بموت الموصی،و القسم الثانی یورث إحداث الحقّ له بأن یتملّک أو ینعتق بعد وفات الموصی بتملیک الوصی أو إعتاقه إیّاه فالمحتاج إلی القبول من الموصی له هو القسم الأوّل فیأتی فیه ما ذکرنا من التفصیل،و أمّا القسم الثانی فلا یحتاج إلی قبول الموصی له و إنّما یحتاج إلی قبول الوصی لو کان حاضرا،و إن کان غائبا و حضر بعد موت الموصی لزمه القبول،فلا یأتی فیه التفصیل المذکور،فإذا قال فی حضور الوصی و هو متقبل للوصایة:ملّک هذا زیدا و ملّک هذا عمرا فیحدث حقّ التملک بالتملیک لزید سابقا علی عمرو،من دون حاجة إلی قبولهما و مورد الروایة أعنی الوصیّة بالإعتاق من هذا القبیل، فلا یورث إطلاق الحکم فی الروایة فی هذا القسم قدحا فی التفصیل الذی ذکرنا فی القسم الأوّل.

قلت:الظاهر أنّ القبول فی باب الوصیّة التملیکیّة لیس کالقبول فی

ص:63

العقود من أرکان العقد،بل یکون حاله کحال موت الموصی،بمعنی أنّ النتیجة الفعلیّة یتوقّف حصولها علی الموت و القبول،أمّا الموت فلأنّه ظرف تحقّق الملکیّة،فإنّ الموصی به هو الملکیّة بعد الوفاة،و أمّا القبول بمعنی رضی الموصی له،فلأنّه قضیّة سلطنة الناس علی أنفسهم،فإنّ حصول الملکیّة لهم بتملیک الغیر بدون توقّف علی رضاهم و اختیارهم ینافی سلطنتهم المذکورة،و أمّا موضوع الوصیّة فهو قائم بإیجاب الموصی من غیر دخل لغیره فی تحقّق هذا الموضوع،فإذا علمنا بالروایة حصول الحق للموصی له فی الوصیة العهدیّة،بأن تملک بالموت و القبول عقیب تملیک الوصیّ،أو ینعتق بهما عقیب إعتاقه یفهم منه ثبوت هذا الحقّ فی الوصیّة التملیکیّة أیضا،یعنی یحدث بمجرّد إیجاب الموصی المحقق لموضوع الوصیّة حقّ للموصی له بأن یتملّک بالموت و القبول،و إذن فالمعتبر هو الترتّب فی الإیجاب،و لا اعتبار بالتقارن فی القبول أو تقدّم المؤخّر علی المقدّم،فإنّه قد حدث الحقّ فی حقّ المقدّم إیجابا و ان تأخر قبولا و رضا فلا یبقی محل للمؤخّر إیجابا،و إن تقدّم قبولا هذا.و إن قلنا بعدم اعتبار القبول فی باب الوصیة التملیکیة رأسا و إنّما الردّ مانع،فالأمر أسهل کما هو واضح.

و مأتان منها ثمن العقار،و مائة أخری من المنقولات،فعیّن تمام الثلث فی المائة المنقولات،فإنّه یوجب حرمان الزوجة إرث العقار.

و یجوز له التجزئة بأن یجعل البعض من العقار و البعض من المنقول.

و دلیل ذلک کلّه إطلاقات نفوذ الوصیّة و کونها مقدّمة علی الإرث،فإنّ الحبوة أیضا نوع من الإرث و هذا واضح.

ص:65

و یعطیه الولد الأکبر،و هذا مستثنی من عدم جواز التصرّف فی مال الصغیر.

أو أنّه لا یکون علی وجه الوجوب الملکی،و لا الاستحباب،بل یتعلّق للولد الأکبر حقّ بأعیان هذه الأشیاء فیدفع هی إلیه،و یحسب قیمتها علیه من باب الترکة فإن ساوی سهمه من المیراث فهو،و إن نقص أعطی التتمة من باقی الترکة،و إن زاد یدفع قیمة الزائد إلی باقی الورثة،و هذا القول محکی عن السیّد المرتضی قدّس سره،و الأول منسوب إلی الأکثر.

حدث فللأکبر منهم) (1).

و أمّا معنی الفقرة الأخیرة فهو أنّه ان حدث بواحد من المذکورات أعنی السیف و ما بعده تلف فهو وارد علی الأکبر من البنین و الباقون سالمون عن الضرر،فلو فرضوا ثلاثة بنین و کان الترکة ثلثمائة و کان المائة منها هذه الأعیان فتلفت کان من کیس الولد الأکبر،و کان المأتان الباقیتان للولدین الآخرین، و هذا مؤید لقول السیّد المرتضی رحمه اللّه،فإنّه قد ذکر ذلک فی الروایة تفریعا علی اختصاص هذه الأعیان بالولد الأکبر،فالمعنی أنّه إذا کان أعیان هذه مختصة بالأکبر مع تقویهما علیه،فإن حدث ببعضها حدث کان هذا التلف للأکبر و لیس ضرره واصلا إلی غیره،فیحسب التالف علی الأکبر، و یأخذون الباقی نصیبهم من باقی الترکة.فهذا بیان لنتیجة کون هذه الأشیاء حبوة بالمعنی الذی ذکره السیّد رحمه اللّه.

و ذکر اللام مع کون المناسب الإتیان بعلی بدله،بأن یقول:«فعلی الأکبر منهم»لا یوجب القدح فإنّ المراد أنّ هذا النقص و الضرر متعلّق به و یکون له،لا لغیره،و أمّا إرجاع الضمیر فی به إلی الولد الأکبر،و تفسیر الحدث بالموت،بأن یکون المراد أنّه إن حدث بالولد الأکبر موت فیکون الحبوة للأکبر بعده،فهو و إن کان أقرب بحسب اللفظ و لکنّه لا یستقیم بحسب المعنی.

فإنّه إن کان المراد أن یموت الولد الأکبر قبل موت الأب،فیکون الحبوة للأکبر بعده،فهو صحیح،و لکن ینافیه الفقرة السابقة أعنی قوله:إذا هلک الرجل و ترک بنین،فإنّه نصّ فی قطع النظر عن الابن السابق لو کان و مات، و کون الاعتبار بالبنین المتروکین حال الموت،سواء کان أکبر منهم له ابن و مات

ص:68

أم لم یکن،و بالجملة فلیس المفروض وجود البنین قبل الموت حتی یفرض موت أکبرهم قبل الموت،بل المفروض وجود البنین بعد الموت،و معه لا معنی لفرض موت أکبرهم قبل موت الأب.

و إن کان المراد موت الولد الأکبر بعد موت الأب،فهذا و إن کان سلیما عن إشکال سابقه،و لکنّه خلاف القواعد،فإنّ الحبوة إن کان ملکا للأکبر فعند موته تنتقل إلی وارثه دون أکبر إخوته،و إن کان مستحبّا علی سائر الورثة فالقاعدة هو انتفاء الاستحباب بانتفاء موضوعه،فإنّهم ترکوا هذا المستحبّ فی حقّ الأکبر حتّی مات،فهم لم یعملوا بالمستحبّ فی محلّه حتّی انعدم،و استحبابه فی موضوع الأکبر الثانی استحباب جدید لم یقل به أحد.

و إن کان ملکا للأکبر بلا عوض بالنسبة إلی مقدار سهمه من الترکة، و مع العوض بالنسبة إلی الزائد،فقاعدته أیضا هو الانتقال إلی ورثته دون خصوص أکبر إخوته.

و منها حسنة ابن أذینة عن بعض أصحابه عن أحدهما علیهما السّلام:(إنّ الرجل إذا ترک سیفا و سلاحا فهو لابنه،فإن کان له بنون فهو لأکبرهم) (1).

و منها روایة شعیب بن یعقوب عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:(المیّت إذا مات فإنّ لابنه الأکبر السیف و الرحل و الثیاب ثیاب جلده) (2).

و المراد بالبیان-و هو قوله ثیاب جلده-ثیاب بدنه.قیل و هو ما لبسها فی زمان،دون ما لم یلبسه.و یأتی تحقیق ذلک إن شاء اللّه.

و منها روایة أخری موثّقة لابن أذینة عن زرارة و محمّد بن مسلم و بکیر

ص:69

و فضیل بن یسار عن أحدهما علیهما السّلام(انّ الرجل إذا ترک سیفا أو سلاحا فهو لابنه،فإن کانوا اثنین فهو لأکبرهما) (1).

و منها صحیحة شعیب العقرقوفی قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل یموت ما له من متاع بیته؟قال:(السیف.و قال المیّت إذا مات فانّ لابنه السیف و الرحل و الثیاب ثیاب جلده) (2).

و المراد بقوله:-ما له من متاع بیته-تنزیل لابنه الأکبر منزلة المیّت، فإنّه قائم مقامه،و به یفتح باب بیته فکأنّه أنموذج من نفسه و خلیفته فی أهله،و لهذا نزّل بمنزلة نفسه فسأل السائل ما یکون لنفس الرجل المیّت من متاع بیته مریدا بنفسه ولده الأکبر.

و منها موثّقة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السّلام قال:(کم من إنسان له حقّ لا یعلم.قلت:و ما ذاک أصلحک اللّه؟قال:إنّ صاحبی الجدار کان لهما کنز تحته لا یعلمان به،أمّا أنّه لم یکن بذهب و لا فضّة.قلت:و ما کان؟قال:کان علما.قلت:فأیّهما أحقّ به قال:الکبیر کذلک نقول نحن) (3).

و هذا یدل علی کون الکتب من الحبوة،لأنّها أیضا مشتملة علی علم،و الکنز المذکور کان لوحا فیه مکتوب:بسم اللّه الرحمن الرحیم لا إله إلاّ اللّه محمّد رسول اللّه کما یأتی فی الخبر الآتی.

و منها موثّقة علی بن أسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام قال سمعناه و ذکر کنز الیتیمین،فقال:(کان لوحا من ذهب فیه:بسم اللّه الرحمن الرحیم لا إله إلاّ اللّه محمّد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

عجبت لمن أیقن بالموت کیف یفرح.و عجبت لمن أیقن بالقدر کیف یحزن.

ص:70

و عجبت لمن رأی الدنیا و تقلّبها بأهلها کیف یرکن إلیها.و ینبغی لمن عقل عن اللّه تعالی أن لا یستبطئ اللّه فی رزقه و لا یتّهمه فی قضائه.فقال له حسین ابن أسباط فإلی من صار؟إلی أکبرهما؟قال:نعم) (1).

و منها روایة سماعة قال:سألته عن الرجل یموت،ما له من متاع البیت؟قال:(السیف و السلاح و الرحل و ثیاب جلده) (2).

و قد یجعل ما فی روایتی الکنز من الحکم باختصاص الکنز بأکبر الغلامین منافیا لما فی الآیة الشریفة وَ کانَ تَحْتَهُ کَنْزٌ لَهُما (3)فإنّ الظاهر منها أن ملکیته کانت بینهما علی الإشاعة،و لیس کذلک،بل یمکن أن یکون المراد بالآیة-و اللّه تعالی هو العالم-أنّ الکنز کان مما ینتفع به کلا الغلامین،و المقصود هو الانتفاع الدینی و العلمی بالمکتوب فیه،دون ملکیّة مالیّة الکنز.

و دعوی أن إضافة الکنز ظاهرة فی کون اللام لإفادة الملکیّة لا الانتفاع بنحو آخر کما تری،بل المراد-و اللّه العالم-ان الکنز کان کنزا ینتفعان هما به دون غیرهما من سائر الناس،فإنّ من سواهم کانوا کفارا،فهم لم ینتفعوا بهذه الکلمات،فإضافة الکنز و کلمة اللام فی الآیة جیء بهما لإفادة هذا الانتفاع المختصّ بهما دون سائر أهل زمانهما.و الخبران متعرّضان لحیث مالیّة اللوح و جاعلان ایّاها مختصّة بأکبرهما فلا منافاة بینهما.

و لکم ما ترک«و ما ترک المیت من حق فلوارثه»فان الظاهر منها عموم الورثة من دون اختصاص بعض الترکة ببعضهم.

و إن قلنا بالاستحباب فهذا تخصیص فی قاعدة عدم جواز التصرّف فی أموال الناس بدون رضاهم،و أیضا لقاعدة عدم جواز التصرّف فی مال الصغار علی خلاف الغبطة،و ذلک لأنّه علی هذا یلزم جواز أخذ الوصیّ أو کبار الورثة أو الحاکم مال الصغیر و إعطائه الأکبر،بل استحباب ذلک و من المعلوم کون ذلک مخالفا للقاعدتین.

و إن قلنا بقول السیّد رحمه اللّه،یلزم تخصیص فی قاعدة الإرث أیضا، فإنّ العمومین المتقدّمین کما یقتضیان اشتراک ملکیّة ما ترک بین جمیع الورثة، کذلک یقتضی اشتراک أعیانها بینهم أیضا،فالموصول عبارة عن الترکة التی من جملتها هذه الأشیاء،فیحکم علیها بکونها أموالا لجمیع الورثة،و علی هذا لا بدّ من استثناء هذه الأشیاء،فیقال:إلاّ هذه،فإنّ أعیانها مختصّة بالأکبر، و لا حق لغیره متعلّقا إلاّ بقیمتها دون عینها لو کانت زائدة علی مقدار نصیب الأکبر.

و إذا فبعد کوننا ملجأین بارتکاب خلاف القاعدة،فلا إشکال أنّ الأخذ بظاهر تکل الأخبار هو المتعیّن،و هو قول الأکثر،أعنی الوجوب و الملکیّة،إذ لا یخفی أنّ ظاهر قوله:«للولد الأکبر کذا»أن یکون هذه الأشیاء ملکا له مجّانا و بلا عوض،لا أن یکون علی وجه الاستحباب،أو ملکا مع العوض،کما هو قضیة قول السیّد رحمه اللّه.

و بالجملة فعند اشتراک الوجوه الثلاثة فی المخالفة لقاعدة عامّة یفترق الملکیة عن الوجهین الآخرین بکونها موافقة لظاهر أخبار الحبوة،و کونهما مخالفین لهما،و من المعلوم أنّه إذا دار الأمر بین ارتکاب خلاف ظاهر واحد و ارتکاب خلاف ظاهرین تعیّن اختیار الأوّل هذا.

ص:72

و أمّا الخبر الذی ذکرنا کونه مؤیدا لقول السیّد رحمه اللّه،و هو فقرة منه «فإن حدث به حدث إلی آخره»و أنت تعرف کون هذه الفقرة مجملة،و انّ ما ذکرنا له کان علی وجه التوجیه،و إلاّ فلیس هو الظاهر منه،هذا ملخّص الکلام فی المقام الأوّل.

و حینئذ فإن لم یکن فی الورثة صغار ینبغی أن یحتاط بمراعات الصلح فی الأربعة الغیر المشهورة،أعنی الکتب و السلاح و الرحل و الراحلة،و لکن لو کان غیر الأکبر صغیرا فلا یمکن هذا الاحتیاط.

الحقّ هو الثانی،فإنّ موردها صورتان:الولد الواحد،و الولد المتعدّد مع کون الأکبر بینهم،و أمّا المتعدّد الذی لا أکبر لهم فغیر داخل فی شیء منها، و إذن فیمکن المشی فیه علی عمومات الإرث،و یمکن أن یقال:من المعلوم من أخبار الحبوة-و لو کانت غیر شاملة لهذه الصورة-إرادتها أیضا،یعنی أنّ غرض الشارع أعمّ،و إن کان اللفظ أخصّ،و لعلّه هو المتعیّن،و لهذا لم یحک الذهاب إلی الأوّل من غیر ابن حمزة.

و نحوهم،قد یقال بأنّهم لا یرون استحقاق الأکبر للحبوة،فإنّه من مختصّات الشیعة،و إذن فیجوز بمقتضی قاعدة«ألزموهم بما التزموا» (1)إلزامهم بمعتقدهم،فلا یدفعون الحبوة سائر الأولاد الذین هم من الشیعة إلی أخیهم الأکبر الذی هو من المخالفین،کما یجوز لنا تزویج مطلّقتهم ثلاثا ولاء بغیر شهود.نعم الأمر بإلزامهم بما التزموا لیس للوجوب،بل للإباحة، لکونه فی مقام توهّم الحظر،فتحصّل أنّ الحبوة و إن کانت تصیر ملکا للولد الأکبر المخالف بمقتضی عموم أخبار الحبوة،لکن یجوز لغیره من الإخوة الشیعة إدانته بمذهبه و عدم دفعها إلیه بمقتضی أخبار القاعدة.

الذهنی غیر مساویة مع الصورة الأخری.

و أمّا الثانی،فلأنّ نفس حکم جعل الحبوة حکم ضرری فلا مجری لقاعدة الضرر هنا أصلا،بل هی مخصّصة بالمقام.

و ربما یتوهّم من لا دربة له أن لفظ الحبوة یعطی اشتراط مال آخر،لأنّه بمعنی العطاء،فمعنی الزیادة مأخوذ فیه.

و لکنّه لا یتنبّه أنّ هذا اللفظ لم یرد فی آیة و لا خبر،و إنّما هو تعبیر الفقهاء،و نعم ما قال فی الجواهر من أنّ أمثال هذا الاشتراط تهجس فی الحکم الشرعی،و قول به بلا دلیل.

مختلفة،فبعضهم واجد لهذین و بعضهم فاقد،فیمکن أیضا أخذ الإطلاق من هذه الأخبار و إن کان لیس بمثابته فی التجهیز،فإنّه غیر منفکّ دائما،و هما ثابتان فی بعض الأحیان.

و الحقّ خلاف ذلک کلّه.و تحقیق المقام أنّ تلک الأخبار حاکمة باختصاص الولد الأکبر بهذه الأشیاء بالنظر إلی سائر الورثة،فالغرض إثبات حرمانهم مع عدم النظر لها بالنسبة إلی جهات أخر،بمعنی أنّها لیست فی مقام فعلیّة الحکم بکونها للأکبر،حتّی بالنسبة إلی حقّ الدین و الوصیّة و التجهیز.

و بعبارة أخری لیس مفادها أنّ هذه الأشیاء حقّ للولد الأکبر و لا حقّ لأحد فیها،بل مفادها أنّها حقّ الولد الأکبر إذا قسّمت الترکة بین الورّاث، و لا حقّ لأحد من الورّاث فیها،فلا نظر لها إلاّ بالنسبة إلی مقام الإرث و تقسیم المال بین الورّاث،فیکون قاعدة الدین و الوصیّة و التجهیز علی حالها من غیر تصرّف فی موضوعها بتضییق دائرته حتّی یلزم أنّه لو کان الترکة منحصرة فی الحبوة کان تجهیز المیّت معوّقا،و الذی یسهّل أمر الإطلاق فی الروایة ملاحظة العرف حیث لا یرضی نفس أحد و لا یطیب أن یبقی أبوه بلا تجهیز إلاّ من کان فی أعلی درجة من اللئامة و خساسة الطبع.هذا حال الناس،و أمّا لسان الدلیل فقد عرفت أنّه غیر ناظر بمقام التجهیز و الوصیّة و الدین،و إذن فلا إشکال بحسب الظاهر فی شیء من الأمور الثلاثة،إلاّ أن یکون هنا إجماع علی خروج التجهیز مما عدا مال الحبوة.

واحد من السیوف و واحد من المصاحف،لا جمیعها،بخلاف الثیاب،فإنّه یحکم بجمیعها حبوة للأکبر و إن کانت ألف ثیاب تمام البدن.

ثمّ لو کان واحد من المتعدّد أغلب نسبة إلی المیّت،کما لو کان بواسطة کثرة استیناسه بقراءة مصحف معیّن من المصاحف یتبادر من قولنا«مصحفه» هذا المصحف المعیّن یتعیّن هو للحبوة.و إن کانت النسبة فی الجمیع متساویة فیختار الوارث أحدها أو یرجع فی تعیینه إلی القرعة.هذا ما قیل.

و فیه ما لا یخفی،فإنّه لا فرق فی الحکم بکون الجمیع مع التعدّد حبوة بین صیغة الجمع و صیغة المفرد،فإنّ الألفاظ المذکورة أسماء أجناس،و اسم الجنس إذا وقع موضوعا لحکم یحکم بثبوت هذا الحکم لجمیع أفراده إذا کان المتکلّم فی مقام البیان.نعم لو کان بصدد الإهمال کان القضیة مهملة.و أمّا مع کونه فی مقام البیان فالحکم یعمّ جمیع أفراد الجنس.نعم إذا وقع تحت الأمر کما لو طلب المجیء بالسیف مثلا،فحینئذ یحصل الامتثال بأوّل فرد یؤتی من هذا الجنس،کما أنّه لو أتی فجمیع الأفراد دفعة حصل الامتثال بالجمیع.

و أمّا وجه إتیان الثیاب بصیغة الجمع و إتیان الباقی بصیغة الإفراد،أنّ الثیاب دائما متعدّدة لا ینفکّ عن التعدّد کما هو واضح،و لکن السیف مثلا قد یکون واحدا و قد یکون متعدّدا،و إذن فلا إشکال ظاهرا فی الحکم بکون الجمیع من تمام هذه الأشیاء عند التعدّد حبوة.

نعم یعتبر أن یکون الأخذ بعنوان أحد هذه الأشیاء،فلو أخذ السیف مثلا للتجارة لا للاستعمال فی الحروب و نحوه،لم یکن من الحبوة إذ لم یصدق علیه سیفه،فإنّه لم یأخذه بعنوان السیفیّة له،و إنّما أخذه بعنوان المالیة.

ثمّ إنّه اعتبر بعضهم کون اللباس ملبوسا له و لو فی بعض الأحیان، فلو کان مخیطا و لم یلبس بعد فلیس من الحبوة نظرا إلی التقیید فی بعض

ص:79

الأخبار بقوله:«ثیاب جلده» (1)و الحقّ عدم اعتبار الملابسة لبدنه فی بعض الأحیان أیضا،لوضوح صدق ثیابه علی الثوب الذی فرغ الخیاط عن خیاطته و إن لم ینقل من دکّانه إلی بیت صاحب الثوب.

نعم یعتبر تمام الخیاطة،فبعد الفصل و عند الاشتغال بالخیاطة لا یصدق أنّه من ثیاب بدن صاحبه هذا.

و أمّا الکلام بحسب أنواع الثوب،فالظاهر أنّه لا فرق بین ثیاب التجمّل للأغنیاء التی یلبسونها عند إظهار التجمّل دون أوقات أخر و بین الألبسة التی یطلب لبسها عند برودة الهواء لدفع البرد مثل الفرو،و الثوب المتّخذ من اللبد المسمّی بلسان العجم بباشلق،و قسم آخر منه بکپنک، و بین الألبسة التی یطلب لبسها عند حرارة الهواء لدفع الحرّ،جمیع ذلک داخل فی مفهوم الثوب و الکسوة،من غیر فرق بین العمامة و الجورب،و ما یکون للید بمنزلة الجورب للرجل،و ما یشدّ علی الوسط الغیر متخذ من الجلد و هو ما یعبر عنه بالفارسیّة بشال،و ما یوضع تحت العمامة علی الرأس و یسمّی بعرقچین،و السراویل و العباء من غیر فرق بین أهل العجم و أهل البادیة من الأعراب.

نعم مثل الخاتم و المنطقة من الجلد لا یسمّی باسم الثوب و الکسوة، و إن کان الأوّل قد یسمّی باسم اللباس.

الأکبریّة ما یتولّد منهما سابقا علی الآخر و إن کان المؤخّر خروجا و تولّد أقدم فی انعقاد نطفته.

فلو کان لأحد الحملین ستّة أشهر و للآخر اثنا عشر شهرا فتقدّم الأول فی الولادة علی الثانی کان هو الأکبر بحسب العرف،و علی هذا ففی صورة تعدّد الحمل ینعزل الحبوة،و ینتظران أیّهما یتولّد سابقا فیحکم بثبوت الحبوة له.

مائة تومان إلی زید بعد وفاتی فهل یجوز لهم حینئذ إعطاء البدل أو یجب الدفع من أعیان الترکة،فالکلام فی ذلک هو الکلام فی الدین مستغرقا کان أم غیر مستغرق،فهل الدیّان،ما لکون بمقدار حصّتهم من أعیان الترکة فهم شرکاء للورثة أو أنّه قد تعلّق حقّ لهم بأعیانها و یکون الأعیان نظیر المرهون لحقّهم؟و یظهر الثمرة فی أنّه علی الأول لا یجوز للورثة إیفاء الدین من أموال أنفسهم،و علی الثانی یجوز کما فی حقّ الرهانة.

إیفاء الدین من أموال أنفسهم،و علی الثانی یجوز کما فی حقّ الرهانة.

و الکلام فی ذلک مبنیّ علی توضیح الحال فی الآیة الشریفة التی حکم فیها بتأخّر الإرث عن الوصیّة و الدین و هو قوله تعالی وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ إلی قوله مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَیْنٍ (1)فنقول

القاعدة،إذ لا منافاة بین الملکیّة و عدم جواز التصرّف،فیحکم بمقتضی القاعدة بحصول الملکیّة بالنسبة إلی جمیع الترکة للوارث من أوّل زمان زهوق الروح عن بدن المیّت،و لکنّه محجور عن التصرّف فیه قبل أداء الدین و إجراء الوصیّة بمقتضی الآیة.

و کذا بین ترتّب ملکیّة الورثة للترکة علی حقّ الوصیّة و الدین و بین کون حقّ الدائن و الموصی له من قبیل الملک،بل یحتمل أن یکون کذلک،فیکون شریکا مع الورثة علی الأوّل و یکون المال ملکا لمالکین طولیین علی الثانی،کما هو الواقع فی عامّة الأموال.ألا تری أنّه یقال لِلّهِ مُلْکُ السَّماواتِ وَ الْأَرْضِ (1)،و یقال أیضا اَلنَّبِیُّ أَوْلی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ (2)، و یقال أیضا:الناس مسلّطون علی أموالهم و أنفسهم (3)،فقد أثبت السلطنة و الملکیّة للشیء الواحد لثلاثة:للّه تعالی و للولیّ المطلق و للمالک، بمعنی أنّ الملک فی الرتبة الأولی ثابت للّه،فلا ملکیّة و لا اختیار لغیره سبحانه فی عرض ملکیّته و اختیاره،ثمّ یکون للنبیّ و الولیّ هذا الاختیار و المالکیة بالنسبة إلی الأشیاء،بحیث لیس لمن دونهم ملکیة و اعتبار فی عرض اختیارهم،ثمّ بعدهم یثبت الملکیّة لمن دونهم من الملاّک.فلکلّ سابق من هؤلاء المالکین أن یتصرّف فی ملکه ما شاء و لیس للاّحق حقّ مزاحمته و منعه.

و بالجملة فیحتمل ثبوت الملکیّة للوارث و الدائن أیضا علی هذا النحو،بأن یکون أوّلا ملکا للدائن و ثانیا للوارث.

و یحتمل علی الوجهین أن یکون للدائن و الموصی له حقّ من قبیل حقّ الرهانة،و حیث لا تنصیص فی الآیة علی شیء من الوجهین بکون الحقّین من قبیل الملک،یکون مقتضی القاعدة هو الحمل علی الحقیّة،بخلاف الوجه الأول،فإنّه علیه یکون الآیة نصّا فی الملکیّة کما عرفت،و لکن قد عرفت أیضا مخالفته للقاعدة،فیکون مقتضی الجمع بین القاعدة و الآیة هو الحکم بأحد الوجهین الأخیرین،و لا ثمرة بینهما فإنّه علیهما یجوز للوارث الإیفاء من

ص:84

عین الترکة و إعطاء القیمة من مال نفسه،و أمّا أنّ أیّها أظهر،فالظاهر أنّه الثانی،لأنّ اللام فی«لکم»أظهر فی الملکیّة منها فی جواز التصرّف الفعلی، و إذن فالوجه الثالث مع ألطفیّته فی حدّ نفسه،یکون أظهر الوجوه.

ثمّ إنّه یکون الکلام فی حقّ التجهیز أیضا کذلک،بنظیر هذا البیان، فإنّ قضیّة قوله:(ما ترک المیّت إلی آخره)هو ملکیّة الوارث بالنسبة إلی جمیع الترکة،و قضیة التجهیز لیست بأزید من ثبوت حقّ نظیر حقّ الرهانة، فیحکم بملکیّة الورثة لأعیان الترکة،و کونها متعلّقة لحقّ التجهیز،فیجوز للوارث أن یعطی مؤن التجهیز من مال نفسه.

الأعلی،و المتقرّب بالأب و الأمّ من الإخوة یحجب المتقرّب بالأب وحده منهم،دون المتقرّب منهم بالأم وحدها.و کذا الجدّ الأبوینی مقدّم علی الأبی دون الأمّی،و هکذا فی الطبقة الثالثة العمّ مقدّم علی ولده،و هو علی ولد الولد،و لکن فی جمیع الطبقات یقوم الولد مقام الأب أو الأمّ،فیصیر شریکا مع من فی طبقة أبیه أو أمّه،مثلا الولد مع الواسطة عند فقد الولد الصلبی یشارک الأبوین،و کذا الولد مع الواسطتین عند فقد ذی الواسطة الواحدة، و کذلک الجدّ الأعلی الأبی یشارک الأخ الأبوینی عند فقد الجدّ الأدنی و الأعلی الأبوینی،و کذا ولد الأخ الأبی یشارک الجدّ الأدنی الأبوینی،عند فقد الأخ و ولد الأخ الأبوینی،و کذلک ولد العمّ الأبی یشارک الخال الأبوینی عند فقد العمّ و ولد العمّ الأبوینی،و کذا ولد الخال الأبی یشارک العمّ الأبوینی عند فقد الخال،و ولد الخال الأبوینی و هذا وجه عدّ الآباء مع الأولاد فی کلّ صنف من طبقة واحدة مع تقدّم الآباء علی الأولاد،فإنّ المتّحد الطبقة مع الأبوین مثلا لو کان خصوص الأولاد الصلبی دون أولادهم لوجب عدم مشارکة أولادهم عند فقدهم مع الأبوین،إذ قد عرفت فی الضابط أنّ الطبقة عبارة عن مجموع کلّما کان منه فرد موجودا کان متقدّما علی الطبقة اللاحقة، فلو کان مجموع أولاد الصلب و الأبوین طبقة لکان الأبوان متقدّمین علی أولاد الأولاد،و هکذا الکلام فی الطبقتین الأخریین،فمجموع الأبوین و الأولاد طبقة بالقیاس إلی الإخوة و الأجداد،بمعنی أنّه متی کان من هذا المجموع فرد-و لو کان ولدا بوسائط-کان مقدّما علی الإخوة و الأجداد،و ان کان بین نفس الأولاد أیضا ترتّب.و کذلک مجموع الإخوة و الأجداد أیضا طبقة بالقیاس إلی الأعمام و الأخوال،فمتی وجد فرد من المجموع-و ان کان فرده الأبعد-یمنع الموجود من الأعمام و الأخوال و إن کان فردهم الأقرب،و إن کان بین نفس الإخوة و بین نفس الجدود بحسب أفرادهما أیضا ترتب.

ص:87

و یستفاد منها مطلب آخر و هو أنّ المعتبر فی الردّ علی الزوج لیس هو العلم بعدم غیره بل یکفی عدم العلم بوجود غیره،فلیس فی صورة الشکّ فی وجود وارث آخر نصف المال من قبیل مجهول المالک و المردّد بین المالکین.

و فی روایة أبی بصیر قال قرء علیّ أبو عبد اللّه علیه السلام فرائض علی علیه السلام فإذا فیها:(الزوج یجوز المال کلّه إذا لم یکن غیره) (1).

و فی روایة أخری عنه،قال:(کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فدعا بالجامعة فنظر فیها،فإذا امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره،المال له کلّه) (2).

و فی ثالثة عنه عن أبی جعفر علیه السلام قال:(سألته عن المرأة تموت و لا تترک وارثا غیر زوجها.قال:المیراث له کلّه) (3).

و فی رابعة عنه قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره،قال:(إذا لم یکن غیره فله المال) (4).

و فی خامسة عنه عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال:(قلت له:امرأة ماتت و ترکت زوجها،قال:المال له) (5).

و فی سادسة عنه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:(قلت:امرأة ماتت و ترکت زوجها،قال:المال له) (6).

و فی سابعة عنه عن أبی جعفر علیه السلام قال:(سألته عن المرأة

ص:89

تموت و لا تترک وارثا غیر زوجها،فقال:المیراث له کلّه) (1).

و فی ثامنة عنه عن أبی جعفر علیه السلام(فی امرأة توفّیت و ترکت زوجها،قال:المال کلّه للزوج) (2).

و فی تاسعة عنه مثل ذلک (3).

و فی عاشرة عنه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:(قلت له امرأة هلکت و ترکت زوجها،قال:المال کلّه للزوج) (4).

و فی روایة مثنّی بن الولید الحنّاط عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:

(قلت:امرأة ماتت و ترکت زوجها،قال:المال کلّه له إذا لم یکن لها وارث غیره) (5).

و فی روایة عبد الرحمن الجعفی عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة ماتت و ترکت زوجها،قال:(المال للزوج) (6).

و فی روایة سوید بن أیّوب عن أبی جعفر علیه السلام قال:(کنت عنده فدعا بالجامعة فنظر فیها أبو جعفر فإذا فیها امرأة تموت و تترک زوجها، لیس لها وارث غیره،فقال:له المال کلّه) (7).

و هذه أخبار الردّ،و أنت تری صراحتها فیه و بلوغها حدّ الاستفاضة.

و الذی یکون بظاهره معارضا لهذه الاخبار خبر واحد،و هو موثّقة جمیل ابن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:(لا یکون الردّ علی الزوج و لا

ص:90

الزوجة) (1).

و أنت خبیر بأنّه لا یمکن رفع الید عن تلک الأخبار المعتبرة المستفیضة لأجل هذا،فلا بدّ من توجیهه علی وجه لم یخالف تلک.

و الأحسن فی توجیهه أنّه فی قبال طبقات الأنساب،حیث لو وجد فرد من الطبقة الأولی و لو ولدا بوسائط کثیرة صار کلّ المال له بالردّ،و لا نصیب لأهل الطبقتین الأخیرتین،و کذلک لو کان من الطبقة الثانیة فرد واحد،فهو بعد أخذ فرضه یکون ما زاد من الفرض مردودا إلیه،و لا نصیب للطبقة الأخیرة.و أمّا الزوج و الزوجة فحیث یکونان مشارکین مع جمیع الطبقات فقلّما یتّفق ردّ ما زاد عن فرضهما إلیهما،إذ ذلک موقوف علی أن لا یکون للمیّت قرابة من إحدی الطبقات الثلاث أصلا،و کان وارثه منحصرا فی الزوج أو الزوجة،و لا یخفی ندرته.فعلی هذا یکون قضیّة واردة مورد الغالب،یعنی علی ما هو الغالب من وجود وارث آخر من غیرهما لا ردّ علیهما،بخلاف طبقات الأنساب فإنّ الرد علیها لیس بعیدا قلیل الاتّفاق هذا.

و ربما یوجّه بأنّ المراد نفی رجوع جمیع الترکة إلی الزوج و الزوجة بالردّ بحیث کان سبب الجمیع هو الردّ،لا أنّه لا ردّ علیهما مطلقا و لو بالنسبة إلی البعض،فالمقصود أنّه متی ردّ إلیهما،فمقدار النصف یکون من باب الفرض و النصف الآخر من باب الردّ،لا أنّ الجمیع من باب الردّ،فملک جمیع الترکة یکون علی قسمین:الأوّل أن یکون بالنسبة إلی الجمیع بالردّ،و الثانی أن یکون بالنسبة إلی مقدار معیّن بالفرض و بالنسبة إلی الزائد بالردّ،فالمقصود فی الروایة نفی القسم الأوّل.

و فیه أنّ الردّ لا یتحقّق له موضوع فی ما عدا ما زاد عن الفرض،

ص:91

فکأنه أخذ فی مفهومه الزیادة عن الفرض،فغیر ذی الفرض إذا ملک جمیع الترکة لا یسمّی هذا ردّا،بل یقال:ملکها بالقرابة،فلا موضوع للردّ فی غیر ذوی الفروض إذا ملکوا ما زاد عن فرضهم،لعدم مشارک لهم فی الإرث.

علی الإطلاق.

ثمّ قوله علی ما حکاه الکاتب«کل شیء هو لی فهو لمولای»إقرار منه بملکیّة الإمام تمام ماله،و لیس جزءا من الوصیّة،بل المعنی إنّی کنت فی سابق الزمان أسمعه یقول کذا و عند الموت أوصی الیّ بمائة درهم،یعنی أوکل أمرها إلیّ بأن یکون صرفها فی مصرفها تحت نظری،و حینئذ فإن کان هذا الإقرار مأخوذا فما وجه أخذ الزوجتین حقّهما،بل اللازم رجوع تمام المال إلی الإمام.و یمکن أن یقال:إنّ نظره علیه السلام إلی حیث الإقرار،کما هو محطّ نظر السائل، فإنّه أشکل علیه الأمر بواسطة ما کان یسمعه منه فی حال صحّته انّه یقول:

«جمیع مالی للإمام»فلم یعلم أنّه لا بدّ بحسب هذا الإقرار نقل ماله إلی الإمام أو له حکم آخر،فرفع الامام علیه السلام عنه هذا الإشکال.و المقصود أنّ الزوجة علی تقدیر وجود الحقّ لها فی المال بأن لا یکون الإقرار مأخوذا به فإنّما تستحقّ منه إمّا الثمن و إمّا الربع،فالزائد عن هذا المقدار الذی جعل له فرضا غیر مستحقّ لها علی کل حال.و إذن فانظر أن یدفع إلی الزوجتین حقّهما،و هو بحسب الفرض-و هو عدم الولد-الربع،فإنّه إن کان الإقرار باطلا،فهو حقّهما،و إن کان صحیحا و کان تمام المال بحسبه لی فأنا أعطیت هذا المقدار من مالی إیّاهما،و أمّا الزائد عن هذا المقدار فحیث لا تستحقّانه علی أیّ حال،فإنّهما فی صورة انحصار الورثة بهما لا ترثان ما زاد عن حقّهما المفروض لهما،و هو الثمن أو الربع،بل یکون للإمام،فأمر الزائد علی أیّ حال-یعنی سواء کان بالإقرار أو بانحصار الورثة فی الزوجتین-یرجع إلیّ فتصدّق به.و علی هذا فیصیر دلیلا علی عدم الردّ علی الزوجة فی صورة انحصار الوارث بها.

و فی موثّقة محمد بن نعیم الصحّاف قال:(مات محمّد بن أبی عمیر بیّاع السابری،و أوصی الیّ و ترک امرأة،لم یترک وارثا غیرها.فکتبت إلی العبد

ص:93

الصالح،فکتب إلیّ:أعط المرأة الربع و احمل الباقی إلینا) (1).

و فی روایة أبی بصیر،قال:(قرأ علیّ أبو جعفر علیه السلام فی الفرائض:امرأة توفّیت و ترکت زوجها،قال:المال للزوج.و رجل توفّی و ترک امرأته،قال:للمرأة الربع،و ما بقی فللإمام) (2).

و فی روایة أخری عنه عن أبی جعفر علیه السلام(فی رجل توفّی و ترک امرأته،قال:للمرأة الربع،و ما بقی فللإمام) (3).

و فی روایة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام،(فی رجل مات و ترک امرأته قال لها الربع،و یرجع الباقی إلینا) (4).

و فی روایة محمّد بن مروان عن أبی جعفر علیه السلام(فی زوج مات و ترک امرأته قال لها الربع،و یدفع الباقی إلی الإمام) (5).

و فی روایة أبی بصیر قال:(سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره،قال:إذا لم یکن غیره فله المال،و المرأة لها الربع،و ما بقی فللإمام) (6).

هذه أخبار عدم الردّ،و أنت تری صراحتها و بلوغها حدّ الاستفاضة، و المعارض لها روایتان:

الأولی:روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام(فی امرأة ماتت و ترکت زوجها،قال:المال کلّه له،قلت:فالرجل یموت و ترک امرأته،قال:

المال لها) (7).

و الأخری عنه أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:(قلت له:

ص:94

رجل مات و ترک امرأته،قال:المال لها) (1).

و أنت خبیر بعدم إمکان رفع الید عن تلک الأخبار المعتبرة المستفیضة لأجل هاتین،فلا بدّ من توجیههما.

و الأحسن فی التوجیه أن یقال:قوله علیه السلام:(یکون الباقی للإمام)فی تلک الروایات یکون علی سبیل الفتوی و بیان الحکم الواقعی، و قوله فی الأخیرتین بکونه للزوجة علی سبیل التملیک فیلتزم بأن الصادق صلوات اللّه علیه ملّک حقّه مما زاد علی نصیب الزوجات المتوفّی زوجها مع انحصار الورثة بها للزوجات،فصار فی زمانه علیه السلام ما زاد عن حقّهن کلّه مردود إلیهنّ بتملیک مالکه الواقعی-و هو الصادق علیه السلام- لهنّ لا بحقّ الإرث،و لکن هذا التملیک کان فی خصوص زمانه علیه السلام،و أمّا بعد زمانه فی ملک مالکه،إذ لم یدلّ دلیل علی تملیک الإمام اللاحق حقّه لهنّ.

و بالجملة فیختصّ الردّ بزمان الصادق علیه السّلام،فإنّه إذا صار أمر ما زاد عن الربع راجعا إلی الإمام،فله التصرّف فیه ما شاء،فلهذا أمر بنقله إلیه تارة،و بإعطائه المرأة أخری،و بتصدّقه ثالثة کما مرّ فی صحیحة علی ابن مهزیار (2).

و بهذا الجمع أیضا صرّح فی الجواهر.و مع وجود هذا الجمع لا وجه لحمل هاتین علی التقیّة،و کونه لأجل إخفاء الأمر علی العامّة،و عدم شیوع الفتوی بالحمل إلی الإمام و اطلاعهم علی ذلک،فإنّ الجمع العرفی بین الحکم تارة بکون الباقی للإمام،و أخری للزوجة،هو کون الأوّل فتوائیّا

ص:95

و الثانی تملیکیّا،و لا وجه للحمل علی التقیّة مهما أمکن الجمع العرفی،و إن لم یظهر بینهما فائدة عملیة کما هنا.

کما أنّه لا وجه لما جعله بعض وجها للجمع ممّا هو أبعد عمّا بین المشرق و المغرب کما ذکره ابن إدریس من حمل أخبار عدم الردّ علی زمان الحضور،و أخبار الردّ علی زمان الغیبة،فإنّه یبعد غایة البعد ان یجیب الصادق علیه السلام فی جواب المسألة التی یمکن الابتلاء فی زمانه و زمان الأئمّة بعده ممن عدا القائم صلوات اللّه علیهم و عجّل اللّه فرجه بما هو حکم اللّه فیها فی زمان غیبة القائم صلوات اللّه علیه.مع أنّه من البعید غایة البعد أیضا.اختلاف استحقاق إرث الزوجة لما زاد عن الربع باختلاف حالی الحضور و الغیبة،إلاّ أن یرید القائل الإباحة الکلّیة مع کون الملک للإمام عجّل اللّه فرجه،فلا ثمرة عملیّة بینه و بین القول بالردّ،و کیف کان فالأقوی فی الزوج هو الردّ و فی الزوجة عدم الردّ مطلقا.

ص:96

عجّل اللّه فرجه،و لا فرق بین الکافر الأصلی و المرتدّ عن فطرة أو عن ملّة.

من دون حدوث تفاوت،و إن کان یمکن توجیهه بخصوص ما قبل قسمة الورثة حتّی یصیر مساوقا لما یأتی من الخبر فی أنّ الکافر یرث المسلم إذا أسلم قبل القسمة (1)فیکون المراد أنّهم ما لم یقسم الترکة یکونون علی مواریثهم.

السهم المقرّر له،إذن فینحصر فی روایة الحسن،و فی سندها ضعف،و لهذا قال فی المسالک:و إثبات الحکم بروایة الحسن غیر حسن.

و لکنّ الذی یسهّل الخطب أنّه لم یعرف الخلاف فی المسألة کما اعترف فی المسالک،بل قال:و کأنّه لا خلاف فیه،بل صرّح فی الجواهر بوجود الإجماع بقسمیه،بل و کون المنقول منه نصّا و ظاهرا فی محکیّ الموصلیّات و الخلاف و السرائر و النکت و التنقیح و کشف اللثام مستفیضا.

و حینئذ فینجبر ضعف الروایة بعمل الأصحاب،فإنّ فتوی هؤلاء الجماعة مع انحصار المدرک فی هذه الروایة یفید الاطمئنان بل الجزم بصحّة مضمونها،و صدوره عن المعصوم،فینجبر بذلک ضعف سندها.

و لکن لیعلم أنّ الامام مستثنی من هذه الکلّیة،فلو لم یکن للکافر وارث مسلم عدا الإمام،و کان له ورّاث کفّار فورّاثه الکفار أولی بإرثه من الإمام علیه السلام.

إلی غیر ذلک.

فهل المراد فی هذه الروایات خصوص صورة تعدّد الوارث،فإنّها مورد القسمة،ففی هذه الصورة یفصّل بین ما قبل القسمة و ما بعدها،فصورة وحدة الوارث کما لو کان للمیّت بنت مسلمة و أب کافر مسکوت عنها، فتکون داخلة تحت عموم حجب المسلم للکافر،أو أنّ المقصود منها الأعمّ من الصورتین،فالمراد أنّه إذا لم یحصل القسمة و لو کان بانتفاء الموضوع، فالإسلام موجب للإرث،فعلی هذا تکون صورة الوحدة داخلة فی الإسلام قبل القسمة فیستحقّ سهمه من الإرث.

الظاهر من لفظ الخبر،و المتبادر منه عرفا،هو الأوّل فیفهم منه السالبة بانتفاء المحمول لا الأعمّ منها و من السالبة بانتفاء الموضوع،مضافا إلی أنّ بعد عموم حجب المسلم للکافر یقتصر فی تخصیصه علی المقدار المعلوم،و هو صورة الإسلام قبل القسمة مع التعدّد،فتکون صورة الوحدة داخلة تحت العموم.هذا فی ما إذا کان الوارث المسلم الواحد غیر الزوجین و الإمام.

و أمّا الزوج و الزوجة فإن قلنا بالردّ فی کلیهما عند انحصار الورثة بهما کان الحکم فیما مثل الحکم فی غیرهما،بمعنی أنّهما ینفردان بالإرث،و لا نصیب للکافر و إن أسلم،و إن قلنا بالردّ فی الزوج و کون الفاضل عن الربع فی الزوجة للإمام فمقتضی القاعدة هو التفصیل بینهما بانفراد الزوج بالإرث و کون الکافر مشارکا مع الزوجة،إذا أسلم قبل قسمتها المال أرباعا لها و للإمام،و عدم نصیب له إذا أسلم بعد ذلک،هذا و لکنّ المشهور کما یظهر من عبارة المحقّق فی الشرائع لم یقولوا بذلک،فإنّه بعد ما أطلق القول بأن الکافر یأخذ الفاضل عن نصیب الزوجیّة،ذکر ما ذکرنا من التفصیل وجها و لم یعرف المدرک لهم.

ص:101

و من هنا یعرف الکلام فی ما إذا کان الوارث المسلم منحصرا فی الإمام،فإنّه أیضا علی حسب القاعدة یکون کغیره من الوارث الواحد فی خصوص ما إذا کان المورث مسلما،لما عرفت من عدم حجب الإمام للکافر عن إرثه من المورث الکافر،فیکون جمیع المال لجنابة علیه السلام،و لا نصیب للکافر،و إن أسلم.

و لکن المحکیّ فیه أقوال ثلاثة:

الأوّل:أنّه إذا أسلم أولی من الإمام.

و الثانی:أنّ الإمام أولی منه.

و الثالث:التفصیل بین ما قبل النقل إلی بیت المال فهو أولی و بین ما بعده فالإمام أولی.و ما ذکرنا هو مقتضی القاعدة،و المرویّ هو القول الأوّل.

و الروایة صحیحة أبی بصیر(فی مسلم مات و له قرابة نصاری،إن أسلم بعض قرابته فإنّ میراثه له،فان لم یسلم أحد من قرابته فإنّ میراثه للإمام) (1).

و علی هذا فإلی کم مدة یوقف المال،و لا یتصرف فیه وکیل الإمام، و بعد انقضائها یستقرّ ملک الإمام،ثمّ حکم إتلافه و الإسلام بعده ما ذا؟ فهل یوجب الضمان أو لا؟ فالکلام من الجهة الأولی أنّه یبنی بحسب الظاهر بملکیة الإمام من أوّل الأمر،فإنّ المانع هو إسلام الوارث بعد ذلک،و هو مشکوک،و الثابت کفره فی الزمان الحاضر،فیجرّ فی الزمان المستقبل إلی آخر عمره بحکم الاستصحاب،و لا ضیر فی جریان الاستصحاب بالنسبة إلی الزمان المستقبل

ص:102

بالنسبة إلی الأثر المبتلی به،و قد وقع مثله فی کلمات الفقهاء.

و الکلام من الجهة الثانیة هو أنّه یظهر من صاحب المسالک فی مواضع متفرقة من المسالک أنّ الإذن الشرعی ینافی الضمان و لا یشکل هنا بأنّه ظاهری و بالاستصحاب،فإذا أسلم الوارث انکشف عدمه و أنه لا إذن فی الحقیقة من الأوّل،فإنّه مدفوع بأنّه إنّما یحکم بالبطلان فی باب الإجزاء بالنسبة إلی آثار الواقع،و أما ما کان أثرا لنفس الحکم الشرعی سواء کان واقعیا أم ظاهریّا فهو مترتّب ما دام الحکم،و لا یظهر بطلانه بعد ذلک،سواء انکشف مخالفة الواقع أم لا،فإنّ الإباحة الظاهریة الجائیة من قبل الاستصحاب لا إشکال فی کونه حکما من الشرع واقعا،و قد فرضنا أنّ من أثرها رفع الضمان.

و لکن یرد علی ما ذکره قدّس سرّه أنّه إن کان المدرک إجماعا أو دلیلا تعبّدیا آخر فلا کلام،فیصیر الأصل فی باب الضمان عدم اجتماعه مع الإذن الشرعی،خرج ما خرج،کما فی الضمان عند الأکل فی المخمصة،فإنّ الشارع أذن فی التصرّف فی مال الغیر عند خوف التلف و مع ذلک فهو ضامن لصاحبه،و أمّا إن کان المدرک هو القاعدة فنقول:إن کان الإذن الصادر من الشارع من حیث إنّه مالک فما ذکره حقّ،فإنّه حینئذ لا یقصر عن الإذن الصادر عن المالک قطعا،فکما انّ عند إذن المالک فی الإتلاف لا ضمان، فکذا عند إذن المالک الحقیقی،و أمّا إن کان الاذن صادرا من حیث کونه شارعا فلمنع منافاته مع ثبوت الضمان مجال واسع،فإنّه لیس بأزید من حکم تکلیفی،و لیس من أثره رفع الحکم الوضعی الذی هو الضمان.و لذا تری اجتماعهما فی الأکل عند المخمصة،و حینئذ نقول:الإذن الثابت فی المقام لیس إلاّ من قبل الاستصحاب،و من المعلوم أنّه حکم شرعیّ فلا منافاة له مع عموم دلیل الضمان.

ص:103

فإن قلنا إنّ إسلام الوارث یوجب استحقاقه للإرث من حین الإسلام،فاللازم عدم الضمان،فإنّ الإسلام إنّما یوجب الملک مع بقاء العین فی ید الوکیل،و أمّا مع عدمه فالموضوع منتف،فلا محلّ للإرث الذی هو أثر الإسلام،و مع انتفاء العین فالرجوع إلی بدلها یحتاج إلی دلیل،و إذ لیس فلیس.

و إن قلنا إنّه یکشف عن کونه وارثا من أوّل الأمر و حین موت المورث،فیحکم بالضمان،إذ لا مانع من جریان عموم دلیله کما عرفت، فإنّه یکشف عن أنّه کان تصرّفا فی ملک الغیر و إتلافا له،فتشمله أدلّة ضمان الید و الإتلاف،و إن کان التصرّف مأذونا فیه شرعا.

و الظاهر هو الوجه الثانی فإنّ ظاهر الروایة أنّه یستحقّه بحقّ الإرث، و الإرث إنّما یکون إذا انتقل المال إلیه من المیّت إذ لیس الانتقال من الامام إلیه إلاّ انتقالا من حیّ إلی حیّ،و هو غیر المیراث.

ثمّ مورد الروایة و ان کان هو المسلم،و لکن الظاهر عموم الفتوی للمرتدّ أیضا فإنّه بحکم المسلم فی عدم إرث الکافر منه،فعند عدم الوارث المسلم ینتقل میراثه إلی الإمام،و لو أسلم وارث فهو أحقّ من الإمام، و الظاهر أنّ هذا الحکم فی المرتدّ الفطری موضع وفاق،و أمّا الملّی فهو أیضا کذلک،إلا أنّه ربما یستظهر الخلاف فیه من الصدوق قدّس سرّه حیث عبّر فی المقنع بلفظ روایة تدلّ علی إرث الکافر منه.و یظهر منه اعتماده علیها.

و هی روایة إبراهیم بن عبد الحمید قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:(نصرانی قد أسلم ثمّ رجع إلی النصرانیة ثمّ مات،قال:میراثه لولده النصاری) (1).و ذکر المحقق أنّها شاذة.

ص:104

و کیف کان فالعمدة عمل الأصحاب و اتّفاقهم،و إلاّ فما ذکر فی مقام الاستدلال غیر خال عن الخدشة،مثل أنّه صار محترما بواسطة الإسلام، و لهذا لا یجوز نکاحه لمسلمة و لا کافرة،و لا یجوز استرقاقه.

ثمّ ما ذکرنا من أنّ الکافر إذا أسلم قبل القسمة یکون شریکا مع المسلم مع المساواة و مختصّا بالإرث مع الأولویّة هو الکلام فی أصل الترکة.

الورثة،لأنّ المفروض حدوثه فی ملکهم،و لا دلیل علی خروجه عن ملکهم.

فعلی کلّ من هذه الوجوه الثلاثة لا بدّ من ارتکاب التخصیص فی قاعدة عدم إرث الکافر من المسلم،فإنّه علی أیّ حال یلزم توریث فرد واحد من الکافر حین الموت للمسلم،و الفرق بین هذه الوجوه،أنّه علی الثانی و الثالث یلزم التخصیص فی عموم آیة الإرث أیضا دونه علی الوجه الأوّل، فإنّ ظاهر الآیة أن ما ترک المیّت یصیر إلی ورثته لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (1)فکلّ من الورثة یصل إلی حظّ من مال المیت،و علی الوجه الأخیر یلزم خروج فرد واحد من الورثة عن هذا العموم،فإنّه إذا قسم الترکة بین الورثة کان هذا الوارث خارجا عن ذوی السهام مع کونه وارثا.و کذا یلزم خلاف الظاهر فی هذا العموم علی الوجه الثانی أیضا،فإنّ ظاهره أن ما ترک المیّت یصیر بمحض الموت ملکا للورثة بلا ترقّب حالة و انتظار حصول أمر، بل هو السبب التامّ لملکیتهم،و علی هذا الوجه یلزم تأخیر الملکیة عن إسلام الوارث و بقاء المال علی ملک المیّت قبله.

فهذان الوجهان مستلزمان لطرح ظهور عمومین:أحدهما عموم منع إرث الکافر من المسلم،و الثانی عموم دلیل أصل الإرث،و الوجه الأوّل بعد اشتراکه معهما فی استلزام طرح ظاهر الأوّل سالم عن مخالفة ظاهر الثانی کما هو واضح.فیتعیّن القول به،و قد عرفت أنّ اللازم علیه ملکیة النماء مع الأصل أیضا.

الورثة إخوة المیّت،و الکافر ولده،فإذا أسلم قبل القسمة انفرد هو بالمیراث، و کذا یوجب حرمانه عن النصیب الأعلی إلی الأدنی لو کان الکافر ولدا و المسلم زوجة علی ما عرفت سابقا من أنّ الزوجة تقسم المال مع الإمام علیه السلام أرباعا،فلو کان معها ولد کافر فأسلم قبل قسمتها المال مع الإمام، فکما یوجب إسلامه حرمان الإمام،فإنّه بالنسبة إلیه فی الطبقة الدنیا کذلک یوجب حرمان الزوجة عن الربع إلی الثمن،و لا یرد أنّها کانت قبل إسلام الولد مستحقّة للربع،فإنّه یقال استحقاقها للربع کان مراعی علی عدم إسلام الولد،إذ مع إسلامه یکشف الکشف الحقیقی عن کونه وارثا حین الموت فی علم اللّه و من المعلوم أنّ أثر ذلک کما یکون حرمان الامام عن أصل الإرث کذلک یکون حرمان الزوجة من الربع.

الکافر إنّما هو فی ما إذا کان الإسلام متحقّقا قبل قسمة الترکة،و أمّا إذا کان مقارنا للقسمة،فهل هو نافع کما قبلها أو غیر نافع کما بعدها فالکلام فیه أنّه ان قلنا بأنّ قولهم علیهم السلام:من أسلم علی میراث قبل أن یقسم فله میراثه،و إن أسلم و قد قسم فلا میراث له (1)یکون لکلّ من قضیّتیه الشرطیتین مفهوم،فمفهوم الأولی أنّه إن لم یسلم قبل أن یقسم فلا میراث له،و ذلک علی ثلاثة أقسام:

الأوّل ان لا یسلم أصلا،و الثانی أن یسلم بعد القسمة،و الثالث أن یسلم مقارنا للقسمة.

و مفهوم الثانیة أنّه إن لم یسلم و الحال أنّ المیراث قد قسم فله المیراث، و هذا أیضا له ثلاثة أقسام:

الإسلام قبل القسمة،و الإسلام مقارنها،و عدم الإسلام رأسا فیتعارض المفهومان فی قسم واحد،و هو الإسلام مقارن القسمة،فمقتضی الأوّل عدم المیراث،و الثانی هو المیراث،فحینئذ یرجع بعد تساقطهما إلی العمومات الخاصّة فی المقام،و هی عمومات منع إرث الکافر عن المسلم و حجبه بالوارث المسلم و مقتضاها عدم الإرث،و إن کان مقتضی العمومات العامّة فی الباب أعنی عمومات الإرث موافقة للإرث،و لکن تلک العمومات بعد تخصیصها بالعمومات الخاصّة لیست لها مرجعیة فی الفرد المشکوک فلو ورد أکرم العلماء و لا تکرم الفساق من العلماء ثمّ شکّ فی فرد عالم فاسق فالمرجع عموم الأخصّ دون عموم الأعم.

و إن قلنا إنّ الشرطیّة الثانیة لا مفهوم لها إذ هی لیست مسوقة لبیان الشرط لعدم الإرث،فإنّ المقتضی لعدم الإرث هو الکفر،نعم شرط التوریث هو الإسلام قبل القسمة،فیکفی فی عدم الإرث تحقّق الکفر و عدم

ص:108

حصول هذا الشرط،و القضیة لیست إلاّ بصدد بیان عدم تحقّق هذا الشرط، و وجه الاقتصار علی ذکر الإسلام بعد القسمة مع أنّ نقیض هذا الشرط لیس منحصرا به،بل الإسلام المقارن،و عدم الإسلام أبدا أیضا نقیضه،هو ندرة تحقّق مقارنة الإسلام مع القسمة،و إنّما الغالب إمّا تحققه سابقا و امّا لاحقا،و صورة عدم الإسلام أبدا کانت واضح الحکم لم یحتج إلی البیان.

و بالجملة فمن الواضح ظاهرا أنّ لخصوصیّة الإسلام بعد القسمة لیست مدخلیّة فی عدم الإرث،و إنّما تکون لخصوصیة الإسلام قبلها مدخلیة فی التوریث،فالشرطیة الاولی ذات مفهوم و لا مفهوم للثانیة.

فإذن لا معارض لمفهوم الأولی فظهر أنّ الحکم علی أیّ حال هو عدم توریث من أسلم مقارنا إمّا للرجوع إلی العمومات المذکورة بعد تساقط المفهومین،و إمّا لعدم المعارض للمفهوم الذی مقتضاه عدم الإرث.

ثمّ إنّ ما ذکر من توریث الکافر إذا أسلم قبل القسمة مسلّم إذا کان الإسلام قبل قسمة شیء من الترکة،و أمّا لو حصل القسمة بالنسبة إلی بعض دون بعض،فهل یثبت الإرث بالنسبة إلی الجمیع أو لا یثبت بالنسبة إلی الجمیع أو یثبت فی البعض الغیر المقسوم و لا یثبت فی البعض المقسوم، وجوه مبتنیة علی أنّ معنی قوله علیه السلام:(من أسلم علی میراث قبل أن یقسم فله میراثه) (1)هل یکون قبل الشروع فی القسمة و عدم حصول حقیقة القسمة فی الخارج،فلازمه أنّه إذا حصلت أصل القسمة و لو بالنسبة إلی بعض الترکة فقط دون کلّها لا یصدق هذا المفهوم فلا یثبت الإرث فی شیء من الترکة أصلا،أو أنّه یکون المراد قبل الفراغ عن تمام القسمة،فلازمه صدق هذا المفهوم فی الصورة المزبورة،فیثبت الإرث بالنسبة إلی جمیع

ص:109

الترکة،أو أنّ المراد عدم القسمة بالإضافة إلی کلّ بعض بعض،ففی الصورة المزبورة یصدق هذا المفهوم بالنسبة إلی البعض الغیر المقسوم و لا یصدق بالنسبة إلی البعض المقسوم،فیثبت الإرث بالنسبة إلی الأوّل دون الثانی.

قد یقال:ان الظاهر من العبارة هو المعنی الثالث مستدلا علیه بأنّ المیراث جنس یطلق علی الکلّ و البعض،و البعض المقسوم میراث من أسلم علیه بعد قسمته،کما أنّ البعض الغیر المقسوم میراث من أسلم علیه قبل قسمته.

و یمکن أن یقال:إنّ المعنی الثالث لیس بمعنی العبارة و نظائرها عرفا،بل معناها أحد الأوّلین،مثلا لو قیل إذا جاء زید قبل تصویر الشکل الإنسانی فله کذا،فهنا احتمالان:

الأوّل أنّ تعبیر الشرط هو المجیء قبل الشروع فی التصویر،و الثانی أن یعتبر قبل الفراغ منه،و أمّا اعتباره بحیث یتفاوت حاله فی الحصول و عدم الحصول بالإضافة إلی تصویر کلّ جزء جزء من الشکل،فیقال حصل المجیء بعد التصویر بالنسبة إلی تصویر الرأس،و حصل قبله بالنسبة إلی تصویر الوسط،فلا یفهم من العبارة عرفا،فکذا فی عبارة الحدیث:(من أسلم علی میراث قبل قسمته) (1)لیس من المحتمل القسمة المختلفة بالنسبة إلی أبعاض المیراث.

فإن قلت:کلمة میراث فی الحدیث نکرة فیصدق علی کلّ بعض بعض من الترکة علی البدلیّة،فینحلّ إلی قضایا متعدّدة بعدد أشیاء الترکة.

قلت:نعم هو نکرة لکن لیس مصادیقها أشیاء الترکة و إنّما هی

ص:110

مواریث الأب و الأم و الولد و الأخ و الأخت و نحوهم،و حینئذ فنقول:إمّا یکون المقصود بالمیراث مجموعه یعنی مجموع الأشیاء التی ترکها المیّت،و إما یکون المراد حقیقة المیراث و أصله،فعلی الأوّل لا یصدق هذا المعنی عند تقسیم بعض الأشیاء،فإنّه لا یصدق أنّه حصل القسمة فی مجموع المیراث، و علی الثانی یصدق،إذ یصدق أنّه حصل القسمة فی أصل المیراث،و لا یخفی انّه لا یصدق مع ذلک أنّ أصل المیراث لم یقسم،و لم یرد علیه تقسیم.

و الحاصل أنّه بعد وضوح أنّ المراد بکلمة میراث میراث الأقرباء النسبیة أو السببیّة یعنی من أسلم علی میراث زوج أو علی میراث زوجة أو میراث أب أو جدّ و نحوهم قبل قسمة هذا المیراث فحینئذ إمّا یعتبر مورد القسمة أصل میراث أحد هؤلاء فیتحقّق بقسمة الجزء الأوّل،إذ یصدق انه حصل القسمة فی أصل میراث الزوج مثلا،و إمّا یعتبر مجموع میراث أحدهم،و حینئذ لم یحصل القسمة فی مجموع میراث الزوج مثلا.و أمّا إنّه میراث قبل القسمة بالنسبة إلی غیر المقسوم،و میراث بعد القسمة بالنسبة إلی المقسوم،بأن یکون الظرف قیدا للمیراث،فکأنّه قیل:«من أسلم علی مال مقسوم»فالظاهر عدم کونه معنی العبارة.

ثمّ المتبادر من الوجهین الآخرین هو اعتبار أصل القسمة فی أصل المیراث،و الدلیل علیه أنّه یتبادر من قولنا:من أسلم علی میراث قبل قسمته قبل أصل قسمته،کما أنّ معنی قولنا:من جاء قبل تصویر الشکل فله کذا یعنی قبل أصل تصویره،فلا یرونه بعد الشروع و قبل الإتمام مستحقّا لشیء، و علی هذا فلا یستحقّ الوارث فی مسألتنا سهما فی شیء من الترکة.

و علی فرض تسلیم عدم الظهور فی هذا المعنی فلا أقلّ من تساوی الاحتمالین،و لا سبیل إلی ظهور الکلام فی المعنی الآخر،فیصیر الکلام مجملا،فیکون القدر المتیقّن الخروج عن تحت عموم منع الکافر و حجبه

ص:111

بالمسلم ما إذا تحقّق الإسلام قبل تحقّق أصل القسمة،و یبقی صورة تحقّقه بعد تحقّق أصل القسمة،و قبل إتمامها داخلة تحت العموم المذکور.

المسلمین،یدفع إلی ابن أخیه ثلثی ما ترک و یدفع إلی ابن أخته ثلث ما ترک) (1).

و أنت خبیر بأنّه لا اشعار فیه فضلا عن الدلالة علی إسلام الأولاد بعد البلوغ فی الشقّ الأوّل،أعنی ما إذا لم یظهروا الإسلام قبل البلوغ،بل مقتضاه أنّه یکون الترکة للابنین بینهما أثلاثا سواء أسلموا بعد البلوغ أم لا؟ فهذا غیر ما حکموا به من الإنفاق علیهم بدون تفصیل بین إظهارهم الإسلام فی حال الصغر و عدمه،مع کون المتولّی للإنفاق هو الابنین حتّی إذا أدرکوا فإن أسلموا ردّ إلیهم التتمّة و إلاّ بقی للابنین.

ثمّ لا یخفی ما فی الروایة أیضا من مخالفة القاعدة،فإنّه إمّا أن یقال باعتبار الإسلام حال الصغر،و إما أن یقال بعدم اعتباره،فإن قیل بالأوّل لزم الحکم بکون المال لهم سواء بقوا علی الإسلام بعد البلوغ أم لم یبقوا، بل ارتدّوا.غایة الأمر فی الثانی یعامل معهم معاملة المرتدّ،فیقسم أموالهم بین ورثتهم،و حیث انحصر وارثهم المسلم فی الابنین یدفع المال إلیهما بعنوان کونه میراثا لهما من الأولاد،دون کونه میراثا للمیّت کما هو ظاهر الروایة لو لا صریحها.و ان قیل بالثانی أی عدم اعتبار الإسلام حال الصغر،فاللازم الحکم بکون المال للابنین سواء أظهروا الإسلام أم لا،و لا ینفع إسلامهم بعد البلوغ،لأنّه بعد القسمة.

فالحکم عند إظهارهم الإسلام حال الصغر بالتزلزل و عدم استقرار الأمر و کونه مراعی إلی حین البلوغ فیستقرّ إمّا علی إرث الولد،و إمّا علی إرث الابنین،لا وجه له علی أی حال.

و مع هذا کلّه لو کان الروایة معتبرة بحسب السند التزمنا بتمام ذلک

ص:113

تعبّدا،و لکن الکلام فی اعتبار سندها أیضا،فإنّ مالک بن أعین مشتبه بین أخی زرارة و هو ضعیف و بین الجهنی و هو مجهول.نعم حکی فی الوسائل عن الفقیه أنّه أسندها إلی مالک بن أعین و عبد الملک بن أعین جمیعا (1).

و لکن ذکر فی الجواهر انّه اشتباه،و إنّما نسب الروایة فی الفقیه إلی هذین علی وجه التردید،ثمّ علی فرض تحقّق النسبة إلی عبد الملک فهو ممدوح و لیس فی کلماتهم ما یدلّ علی توثیقه،فلا تصیر الروایة صحیحة علی جمیع طرقها.

یقال:إنّه ممتنع بالاختیار و الامتناع بالاختیار لا ینافی التکلیف.

فانّا نقول:هذا ما قاله المحقّق القمّی و قد ردّه المحقّقون،و العقل السلیم،فإنّ ما لا ینافیه الامتناع بالاختیار إنّما هو العقاب دون التکلیف، و هل یرتاب أحد فی قبح تکلیف من ألقی نفسه من السطح عند وصوله إلی وسط الهواء بإمساک نفسه،و هل یتفوّه أحد بأنّ هذا التکلیف لیس بقبیح، بملاحظة أنّ الامتناع نشأ من قبل نفسه.

نعم عقاب هذا الشخص علی هذا الفعل الذی صار ممتنع الترک علیه بسوء اختیاره لیس بقبیح،فعلم أنّ تکلیف المرتدّ بالإسلام مع فرض عدم صحّة إسلامه تکلیف بما لا یطاق،و یستقلّ بقبحه العقل،فیکون إسلامه صحیحا منشأ للآثار أیضا بحکم العقل.

و ممّا یستقلّ به العقل أیضا أنّه بعد اختیار الإسلام و صیرورة إسلامه صحیحا کما عرفت لیس فی الدرجة الأخرویة مساویا مع الکفّار،فإنّ العقل حاکم بالبدیهة بعدم استواء المسلم و الکافر.هذا بحسب آثار العقلیّة.

غیره لو عاد فی العدّة،و لا یرجع أمواله إلیه بعد العود فی قبال المرتدّ الملّی فإنّه إذا تاب لا یقسم أمواله،و یصیر أحقّ بزوجته من غیره إذا عاد فی العدّة.

ثمّ غایة ما یستفاد من هذه الاخبار بطریق تنقیح المناط أیضا هو أنّه لیس تزویجه ممضی عند الشرع ما دام باقیا علی الارتداد،و لیس قابلا للمالکیّة ما دام کذلک،و أمّا بعد حصول التوبة منه و إن کان یجب قتله،و لکن لیس هنا إطلاق یدلّ علی الحکمین الآخرین،و لا تنقیح مناط،و أمّا ما دلّ علی عدم قبول توبته،فقد عرفت أنّه لیس علی الإطلاق،بل فی مقام عدم ارتفاع الأحکام الثلاثة عنه فی قبال المرتدّ الملّی،و إذن فیبقی بحسب هذین الحکمین باقیا تحت القاعدة،و مقتضاها صحّة عبادات المسلم،و صحّة معاملاته، و صحّة نکاحه المرأة المسلمة،لعدم ظهور المخصّص لعمومات هذه الآثار فی حقّ هذا الفرد من المسلم کما عرفت.

و الصبیّ إن لم یکن له بصیرة بالعقائد الدینیة فواضح عدم تحقّق هذا المعنی فیه،إذ هو من أوّل الوهلة عند أوان البلوغ یختار الکفر علی الإسلام،و لیس هذا ارتدادا عن الدین إذ لم یکن له فی السابق دین،و إن کان محکوما بأحکام الإسلام.

و أمّا لو کان له فی حال صباوته بصیرة و عقیدة بتلک العقائد،ثمّ بلغ کافرا،فیبنی الکلام علی اعتبار إسلام الصبیّ شرعا أو هو کلا إسلام،فعلی الثانی أیضا واضح عدم تحقّق الارتداد،و أمّا علی الأوّل کما هو الحقّ-کما حقّق فی محلّه من صحّة عبادات الصبیّ و شرعیّتها-فلا شبهة حینئذ أیضا فی تحقّق الارتداد،لو حصل له الکفر عند البلوغ أو بعده،و أمّا لو حدث له الکفر و الارتداد أیضا قبل البلوغ،فیشکل إجراء الأحکام الثلاثة علیه قبل البلوغ و بعده،بقی علی الارتداد إلی حین البلوغ أو بلغ مسلما،فإنّه من البعید أن یکون الأحکام الثلاثة وضعیّة صرفة مثل الضمان،حتّی یحکم بترتّبها قبل البلوغ أیضا،و إنّما هی عقوبة دنیویّة،و حینئذ فیشمله حدیث رفع القلم،إذ هو کما یشمل العقوبة الأخرویّة یشمل الدنیویّة،و لهذا لا یحکم بثبوت الحدّ لو فعل الصبیّ موجبه،و هذا واضح.و لکن هل یجری علیه حینئذ هذه الأحکام بعد البلوغ،فیه إشکال.

و لا یتوهّم أنّ الجریان بعد البلوغ قضیة مفهوم الغایة فی قوله علیه السلام:(رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم) (1)و ذلک أنّه لم یعمل بهذا المفهوم.ألا تری أنّ الحدّ لما عمله فی حال الصغر لا یجری علیه بعد البلوغ، و لیس حال هذا مثل الجنابة المتحقّقة حال الصغر،إذ هذا العنوان بعینه متحقّق بعد البلوغ،فیؤثّر أثره من وجوب الغسل،و هذا بخلاف المقام،فإنّ

ص:117

الموضوع هنا هو الارتداد بوجوده الحدوثی،و المفروض انفکاکه عن الأثر فی القطعة الأولی من الزمان،و تحقّقه فی القطعة الثانیة مبنیّ علی العموم الزمانی المفروض عدمه فی المقام.نعم علی قول من یقول فی منقطع الأوّل بتعیین مبدأ الاستمرار فی القطعة الثانیة یتمّ الجریان.

و إنّما قلنا بأنّ الوجود الحدوثی منشأ للأثر و موضوع للحکم،لأنّ الأحکام الثلاثة تجری علی المرتدّ حتّی لو قیل بقبول توبته،و صحّة إسلامه، و أسلم و تاب،فیعلم من هذا أنّ الارتداد علّة محدثة لهذه الأحکام،و لیس لبقائه أثر بل الموضوع هو أوّل الوجود،و قد فرض انفکاکه عن الأثر لمجامعته مع الصغر المانع،فما هو الموضوع مجامع مع المانع عن جریان الحکم،و ما هو المفارق عن المانع أعنی الوجود البقائی للارتداد غیر مؤثّر و غیر موضوع.

و حینئذ فعلی القول فی صورة عدم العموم الزمانی و وجود الإطلاق بأن خروج الزمان الأوّل یعیّن المبدأ فی الزمان الثانی،یکون الأقوی جریان الأحکام المزبورة بعد البلوغ،و علی القول الآخر یکون الأقوی عدم الجریان مطلقا حتّی بعد البلوغ.

حصّلها قبل الارتداد،و بینونة الزوجة المعقودة قبل الارتداد،فلا یشمل المال المتجدّد و المرأة المعقودة بالعقد الجدید،فلو وهب الوارث أمواله إیّاه بعد ارتداده أو عقد علی کافرة کذلک فلا دلیل یخصّص عمومات صحّة الهبة و النکاح،أعنی قوله:«لکل قوم نکاح» (1)فی هذین الفردین،ثمّ بعد حصول الملک له فلا دلیل علی انتقاله منه إلی وارثه أیضا،لأنّ الدلیل خاصّ بالأموال السابقة علی الارتداد،فیکون الباقی تحت القاعدة من توقّف انتقالها إلی الوارث علی الموت،و لا إجماع فی المسألة أیضا کما یظهر من ملاحظة الروضة فی باب الحدود و مما حکاه المحقّق القمّی فی جامع الشتات ص 802 عن غایة المراد فی شرح نکت الإرشاد للشهید الأوّل،و إذن فالأقوی صحّة تملّکه المال الجدید،و نکاحه المرأة الجدیدة،غایة الأمر لمّا یکون کافرا لا یصحّ نکاحه للمسلمة،و ممّا یؤیّد هذا،بل یدلّ علیه،أنّه لو کان الارتداد عن فطرة سببا لعدم قابلیّة تملّک الأموال الجدیدة أو لإرثها بعد التملّک،و لعدم قابلیّته للنکاح کما یکون سببا لخروج الأموال السابقة و بینونة المرأة السابقة لکان اللازم هو القول بأنّه کذلک حتّی لو قلنا بقبول توبته و تاب.

فإن قلت:یمکن أن یکون هذا کالنجاسة دائرا مدار الکفر.

قلت:هو حکم مرتّب علی عنوان الکافر حدوثا و بقاء من غیر اختصاص له بالمرتدّ،فبعد التوبة نقول بارتفاعه کما فی سائر الکفّار عند زوال کفرهم و إسلامهم،و أما هذا الحکم أعنی السقوط عن قابلیّة الملک و الزوجیّة فلا دلیل علیه سوی ما دلّ علی بینونة الأموال السابقة و المرأة السابقة،و من المعلوم أنّ دلالته بالنسبة إلیهما علی نسق واحد،فکما انّ مقتضاه عدم تأثیر التوبة فی زوال الحکم بالنسبة إلی الأموال السابقة و المرأة السابقة فکذلک

ص:119

لا بدّ أن یکون مقتضاه عدم تأثیرها فی زواله عن الأموال اللاحقة و المرأة اللاحقة عن التوبة.

و بالجملة إمّا یقال باختصاص«ما ترک و امرأته»الواقع فی الخبر بخصوص ما کان فی السابق منهما فلا دلیل علی ما یحصل منهما فی اللاحق، و إمّا یقال بشمول الخبر لمطلق المرأة و المال،أعمّ من السابق و اللاحق،و من المعلوم أنّ دلالة الدلیل حینئذ فی السابق و اللاحق علی نهج واحد،فکما أنّ مقتضاه أنّ الارتداد بحدوثه،سواء بقی أم لم یبق،کما علی القول بقبول التوبة و بعد التوبة سبب لبینونة المال و الزوجة فی السابق بحیث لا یرجع بعد التوبة،فکذلک هذا الموضوع بحدوثه موجب لعدم دخول المال الجدید فی ملکه،و المرأة الجدیدة فی حبالته بحیث لا یرتفع ذلک عنه بعد التوبة أیضا.

و هذا شیء لا یقول به أحد،بمعنی أنّه لا شبهة عندهم فی أنّه لو قیل بقبول توبته فالأموال التی یکسبها تدخل فی ملکه،و المرأة المعقودة تدخل فی حبالته،فهذا یدلّ علی اختصاص الدلیل بخصوص الأموال السابقة و المرأة السابقة،و معه فلا دلیل علی عدم التملّک و عدم التزوّج بالنسبة إلی الأموال و المرأة التی یحصّلها فی حال الارتداد و قبل التوبة أیضا.

ص:120

بعدم إرثه و إن کان معذورا و غیر معاقب بحسب مرحلة الظاهر.

و الجامع لتلک الأقسام أن یقال:إذا قتل بغیر حقّ و کان معذورا و إذا قتل بحقّ و لم یکن معذورا فهل هو فی الصورتین یرث المقتول أو لا؟ تحقیق المقام أن یقال:إن عمومات الباب هو عدم إرث القاتل عن عمد،فإنّ لنا طائفتین من الأخبار الحاکمة بعدم إرث القاتل بقول مطلق (1)،و المفصّلة بین العمد و الخطأ،بنفی الإرث فی الأوّل.و إثباته فی الثانی (2)،فیقیّد الأولی بواسطة الثانیة بالعمد.

و لا یقال إنّ الثانیة حیث تکون روایتین صحیحتین موردهما:«من قتل أمّه» (3)و المنصرف من هذا العنوان هو القتل الظلمی،فیصیر العامّ متقیدا بالظلم.

فإنّا نقول:أوّلا قد قوبل العمد فیهما بالخطاء،و هذا ظاهر فی عدم مأخوذیة الظلم فی العمد،بل أرید المعنی الأعمّ المقابل للخطاء المجامع مع الحقّ.

و ثانیا علی فرض تسلیم عدم انفهام العموم من الروایتین نقول غایة ما فی الباب إجمال الروایتین بالنسبة إلی غیر صورة الظلم،فیعلم من الروایة التی نذکرها المشتملة علی التعلیل لإرث القاتل بکونه قتل بحق،أنّ المناط فی المانع عن الإرث هو القتل لا بحقّ.و بالجملة فلیس عموم الباب إلاّ مانعیة القتل الصادر عن عمد،و لیس متقیّدا حتّی بالنظر إلی الروایة المفصّلة، بکونه صادرا بظلم،حتّی یقال متی لم یصدق هذا المفهوم أعنی القتل بظلم، کان الإرث ثابتا بعمومات الإرث،و هو غیر صادق فی الصورتین اللتین

ص:122

ذکرناهما.

و حینئذ نقول:هذا العموم أعنی مانعیة القتل العمدی قد خصّص بعنوان القتل بالحقّ بواسطة ما ورد (1)فی فئتین اقتتلا إحدیهما باغیة،و الأخری عادلة،فقتل من کان من العادلة أباه أو ابنه أو أخاه أو حمیمه الذی کان من أهل البغی من الحکم بإرثه معلّلا ذلک بأنّه قتله بحقّ،فلا بدّ من تحقیق مفهوم عنوان القتل بحقّ الذی هو الخارج عن عموم مانعیة القتل العمدی، فنقول:إنّ الظاهر من هذا العنوان کون القتل مستندا إلی الحق و لیس هو مساوقا لقولنا:قتله و کان حقّا،و بالجملة القتل بالحقّ غیر قتل الحقّ الواقعی،و لا بدّ فی تحقّقه من أمرین:الأوّل ثبوت الحقّ واقعا،و الثانی علم الفاعل بذاک الحقّ الواقعی،و لو لا أحد الأمرین لا یصدق هذا العنوان،ألا تری انّه إذا قیل فلان یتصرّف فی المال الفلانی بحقّ،فالظاهر منه أنّ نفس المتصرّف عالم بحقّیة تصرّفه،کما أنّه لو انکشف الخلاف یقال لم یکن تصرّفه بحقّ،و إنّما یتخیّل أنّه تصرّف بحقّ.

و بالجملة فالظاهر من العنوان داعویّة الحقّ للقتل،فمع عدم العلم لا یتحقّق الداعویّة،و مع عدم الثبوت واقعا فالداعی لیس نفس الحقّ،بل خیاله و اعتقاده.

و هذا نظیر ما استدلّ علی حرمة التشریع بقوله تعالی آللّهُ أَذِنَ لَکُمْ أَمْ عَلَی اللّهِ تَفْتَرُونَ (2)حیث إنّ فی تحقّق کون الفعل بإذن اللّه یشترط أمران:

وجود الإذن واقعا و علم الفاعل به،فمع عدم الإذن رأسا،أو الإذن واقعا و عدم بلوغه الفاعل،یصدق عنوان«الافتراء»و لا یصدق أنّه فعل بإذن اللّه.

ص:123

فتحقّق ممّا ذکر أنّ الخارج عن عموم مانعیّة القتل العمدی هو المشتمل علی الأمرین من الحقّ الواقعی و العلم به،کما هو المفروض فی مورد الروایة من الدفاع،و أمّا صورة انتفاء الحقّ الواقعی و تحقّق العلم،أو انتفاء العلم و تحقّق الحقّ الواقعیّ،فداخلة فی العموم،و المرجع فیها أصالة عموم منع القاتل عمدا،و إن لم یصدق علی شیء منهما القتل بالظلم،لما عرفت من أنّ المنع لا یناط بذلک،بل بما لیس قتلا بالحقّ،و لا یصدق علی الصورتین القتل بالحقّ کما عرفت،فیرجع فی حکمها إلی عموم المنع،لکون الشبهة مفهومیّة لا مصداقیّة،و إن کانت الحکمة لجعل القتل مانعا عن الإرث غیر مطّردة فی الصورتین،و هی قطع طمع الوارث عن الإرث بقتل مورّثه و معاملته بنقیض مطلوبه،لکن لیس هذا علّة للحکم،بل هو حکمة و لهذا یجری المنع فیما إذا أوقع القتل بداع آخر من عداوة و غیرها،لا بداعی الإرث.

الموجودة له قبل القتل،و حمل المرسلة الحاکمة بعدم إرث القاتل و لو کان خطاء علی الدیة.

و أمّا مع النظر إلی السند فقد ذهب صاحب المسالک بناء علی مذهبه -من عدم الاعتناء بالخبر الغیر الصحیح و إن کان المشهور عملوا علی طبقه -إلی القول بالإرث مطلقا عملا بالصحیحتین،و طرح المرسلة لکونه مرسلا، و النبوی لکونه نبویّا.

و ربما یتوهّم أنّ الإرسال لا یضرّ بالمرسل هنا،لکون مرسله من بنی فضّال،و هم و إن کانوا فطحیّ المذهب،إلاّ أنّا أمرنا بالرجوع إلی ما رووا و ترک ما رأوا،حیث إنّ السائل یسأل الإمام عن أنّ بیوتنا ملئت من کتب بنی فضّال و صاروا فاسدی الرأی فما حالنا بالنسبة إلی روایاتهم و کتبهم؟فأجاب علیه السلام:خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا (1)،و لا یختصّ ذلک بروایاتهم قبل فساد الرأی،بل یشمل ما بعده أیضا.

و هذا التوهّم نشأ من شیخنا المرتضی فی صلاته،و حاصله أنّا أمرنا بأخذ روایات بنی فضّال،و بعد ذلک لا نبالی لکونهم راوین عن رجل أو عن مجهول الحال فکلّ روایة کان الراوی لها من بنی فضّال فنحن مأمورون بأخذها بمقتضی هذه الروایة الصحیحة،لکونها قاضیة بصحّة روایاتهم علی الإطلاق،فیصیر حالهم حال ابن أبی عمیر فی کون مراسیله بمنزلة المسانید.

و لکن هذا مخدوش بأنّ الروایة لیست بناظرة إلا لحیث الروایة فی قبال الرأی،یعنی أنّهم من حیث الروایة حالهم کحال الرواة،یعنی أنّهم موثوقون فی الروایة،فهی جاعلة روایاتهم من جملة روایات الثقة،و من الواضح أنّ

ص:125

روایة الثقة مشروطة بکونها عن ثقة حتّی ینتهی إلی المعصوم علیه السلام، و مجرّد کون أحد الرواة ثقة لا یکفی فی القبول،إذ لعلّه روی عن غیر الثقة، إذ لا ملازمة بین الوثوق و الروایة عن غیر الثقة.

و بالجملة فروایات بنی فضّال إنّما أمرنا بقبولها إذا فرغنا عن حال الرواة قبلهم و بعدهم،و إلاّ فإن طرأ الإرسال أو الجهل فی أحد رجال السند،فحال روایاتهم حال سائر المراسیل و الروایات المجهولة.

و إذن فلا إشکال فی طرح هذه المرسلة لإرسالها کما فعله الشهید الثانی فی المسالک.

بقی الکلام فی النبوی،فنقول یمکن انجبار ضعفه بعمل الأصحاب،فإنّه نسب القول بالتفصیل فی الجواهر إلی معظم الأصحاب،منهم المشایخ الأربعة و الحلبیّان و الطوسیّان و العلاّمة و ولده، و استحسنه المحقّق،و قال صاحب الجواهر:إنّه قول قوی،و المعلوم من حال هؤلاء الأعاظم أنّهم لا یستندون إلی روایة ما لم یبلغ سندها عندهم درجة الصحّة،و قد عرفت أن هذا التفصیل هو مقتضی الجمع بین الصحیحتین و المرسلة أیضا مع قطع النظر عن الإرسال.

و کیف کان فقد تحصل ممّا ذکرنا أنّ الحکم فی القتل الخطائی أمّا الإرث مطلقا،و إما الإرث ممّا عدا الدیة و المنع عنها.

و علی کلّ حال فهل القتل الشبیه بالعمد ملحق بالعمد فی المنع أو بالخطإ فی الإرث مطلقا أو من خصوص غیر الدیة؟ الحقّ هو الثانی،و الدلیل علی ذلک عدم صدق العمد علیه،إذ من المعتبر فی صدق عنوان«العمد»و«الاختیار»کون الفعل صادرا بعد الالتفات إلیه بقصد حصول عنوانه کمن أمرّ السکّین علی حلقوم غیره بقصد القتل،أو کون عنوان الفعل ملتفتا إلیه و إن کان مأتیّا بقصد عنوان آخر،کما

ص:126

لو أمرّ السکّین علی حلقوم غیره بقصد امتحان حدّة نصله،إذ لا ریب فی أنّه یصحّ أن یقال فی الصورتین:إنّ القتل کان اختیاریّا له و صادرا منه عن عمد، و أمّا لو لم یکن العنوان ملتفتا إلیه و لا مقصودا،فلا یقال إنّه حصل باختیاره و عمده،کمن ضرب غیره للتأدیب فانجرّ إلی قتله،فلا یقال انّه قتله باختیاره،لعدم کونه قاصدا للقتل،بل للتأدیب الذی هو ضدّه،و بالجملة فلا إشکال فی عدم صدق العمد علی شبه العمد،و الروایة قد فصّلت بین العمد و الخطاء،فالمراد بالخطإ ما عدا العمد،فیکون شبه العمد داخلا فی الخطأ،و هذا غیر ما اصطلح علیه الفقهاء فی کتاب الجنایات من الفقه، حیث جعلوا هناک شبه العمد قسما ثالثا مقابلا للخطإ و العمد،لا لکونه مبائنا لهما فی الحقیقة،بل لأجل اختلاف حکمه معهما،فإنّ الدیة فی الخطاء علی العاقلة،و فی شبه العمد فی مال القاتل،فلأجل اختلاف حکم هذا القسم خصّوه باسم خاصّ،و إلاّ فهو بحسب اللغة و العرف العامّ داخل فی الخطأ و من جملة أفراده.

و أمّا الصبیّ و المجنون فلو قتلا عمدا مورثهما فهل یلحق بالخطإ أو بالعمد؟ و لا إشکال فی تمشیّ القصد من المجنون،إذ غایة ما یلزم من الجنون عدم إدراک الحسن و القبح،لزوال العقل المدرک لهما عنه لا أنّه صار مسلوب الإرادة مطلقا،و یصدر أفعاله بلا إرادة أصلا حتّی مثل إرادة الحیوانات.

فنقول قد ورد فی بعض الروایات (1)إلحاق عمد الصبیّ و المجنون بالخطإ،و تمسّک به شیخنا المرتضی قدّس سرّه فی مکاسبه فی مسألة اشتراط البلوغ و العقل فی المتعاقدین،و هو و إن کان مخدوشا هناک لکن هنا

ص:127

سالم عن تلک الخدشة،بیان ذلک أنّ الظاهر أنّ مورد تلک الروایات هو ما إذا کان الفعل قابلا لأن یقع علی وجهی العمد و الخطأ،و کان لکلّ من وقوعه عمدا أو خطأ أحکام خاصّة،ففی هذا المورد نزل الشارع ما صدر عن عمد من الصبیّ و المجنون منزلة ما صدر عن غیرهما خطاء،بمعنی أنّه لا یترتّب علی عمدهما ما یترتّب علی عمد غیرهما،بل لعمدهما أحکام خطاء غیرهما،و هذا مثل القتل فإنّ عنوان القتل یمکن تحقّقه علی سبیل العمد، و یمکن علی وجه الخطأ،و یکون لعمده أثر القصاص أو الدیة و لخطأه الدیة، فإذا قتل الصبیّ و المجنون عمدا کان له حکم قتل غیرهما خطأ،و هو ثبوت الدیة دون القصاص،و هذا بخلاف مثل العقود حیث لا یتحقّق عنوانها بدون العمد و القصد لتقوّم حقیقة العقد بهما،فالخطأ لا یتصوّر فیها مع محفوظیّة العنوان،فهی خارجة عن مورد تلک الروایات،فلا دلیل علی کون قصد الصبیّ و المجنون فیها کلا قصد و ملغی،فاتّضح ممّا ذکرنا صحّة التمسّک بتلک الأخبار للمقام،دون باب العقود،و لکن یستشکل هنا أیضا من جهة أنّ ما اشتمله تلک الأخبار لیس إلاّ تنزیل عمدهما منزلة الخطأ، و التنزیل یکون بلحاظ الآثار،فلا بدّ من ملاحظة أنّه یکون بلحاظ جمیع الآثار أو بلحاظ بعضها،فالقدر المتیقّن ثبوته بلحاظ أثر الدیة،فکما یکون الخطأ فی القتل موجبا للدیة علی العاقلة فکذا عمد هذین،و یشهد لذلک ما فی بعض تلک الأخبار عقیب التنزیل المذکور من قوله علیه السلام:(تحمله العاقلة) (1)فلیس دلیلا علی التنزیل بلحاظ أثر المنع عن الإرث،فلعلّه لم یکن تنزیل بلحاظ هذا الأثر،فیبقی عموم مانعیّة القتل بالنسبة إلیهما بحاله،اللّهمّ إلاّ أن یستدلّ لإلحاق عمدهما بالخطاء فی عدم المنع عن الإرث

ص:128

بالروایة المرویّة عن قرب الإسناد (1)بسنده عن أبی البختری عن جعفر عن أبیه عن علیّ علیهم السلام أنّه کان یقول:

«المجنون و المعتوه الذی لا یفیق و الصبیّ الذی لم یبلغ عمدهما خطاء، تحمله العاقلة،و قد رفع عنهما القلم».

فإنّ الفقرة الأخیرة تکون تعلیلا لرفع حکم العمد-و هو القصاص- عنهما،لا لثبوت حکم الخطاء،-و هو الدیة-علیهما فکأنّه قیل:لأجل رفع القلم عنهما صار عمدهما بمنزلة الخطأ فی عدم إیجاب القصاص،فیستفاد من ذلک أنّ القلم المرفوع أعمّ من الدنیویّ و الأخرویّ،و لا یختصّ بالثانی، فیمکن الاستشهاد به فی کلّ موضع ثبت الکلفة و الضیق،لرفع هذه الکلفة و الضیق عنهما.

نعم خرج باب الضمان بالدلیل،فلو أتلفا مال الغیر ضمنا.

و لا یخفی أنّ الممنوعیّة من إرث المورّث أیضا شدّة و ضیق و مؤاخذة دنیویّة،خصوصا بملاحظة ما هو الظاهر من کون الحکمة فی جعل الشارع القاتل ممنوعا عن الإرث معاملته بنقیض مطلوبه،و صیرورة ذلک سببا لارتداع غیره،و بالجملة فهو بمنزلة مؤاخذة دنیویّة هنا فیکون بمقتضی عموم رفع القلم مرفوعا عنهما هذا.

و لکن السند فی هذه الروایة ضعیف بأبی البختری،إلاّ أن یحرز عمل الأصحاب بها لینجبر ضعفها بالعمل.

فعلم من ذلک أنّ أخبار المقام بین ما لا دلالة له و إن کان صحیح السند،و بین ما لا صحّة لسنده و إن کان له دلالة،و لکن معظم الأصحاب علی أنّ عمدهما کالخطاء فی جمیع الأحکام،و القول بالخلاف شاذّ،و لذا

ص:129

وصفه فی الجواهر بالضعف.

الحکم فی هذا الباب أیضا کباب القصاص من حیث خصّوه بالمباشر،فلا بدّ من تتبّع کلماتهم فی هذا المقام.نعم نسب الشهید الثانی فی الروضة علی ما حکی عنه عدم الفرق بین السبب و المباشر إلی ظاهر المذهب للعموم،و لکن هذا لیس بصریح فی مدّعانا،فإنّ الکلام فی صورة اجتماع السبب و المباشر، فإنّه قد یتصوّر السبب بدون المباشر،کما لو ألقی مورثه عند السبع فافترسه، أو حفر بئرا فوقع مورثه فیه،و فی هذا القسم لا إشکال،لا فی ثبوت القصاص و لا فی المنع عن الإرث،و إنّما الکلام فی صورة اجتماع السبب مع المباشر التی ورد النص فیها بقصاص المباشر و حبس الآمر،مع کون النسبة إلیهما علی السواء،فی أنّه هل یحکم باختصاص المنع عن الإرث أیضا بالمباشر أو لا؟و من المعلوم عدم استفادة ذلک من العبارة،و الحاصل أنّ الحکم دائر مدار صدق التسمیة عرفا،و هو قد یکون مع المباشر،و قد یکون مع السبب، و قد یکون معهما،فیعمل فی کلّ مورد علی حسبه،إلاّ أن یکون هنا إجماع علی عدم منع السبب عن المیراث،و إن صدق علیه القاتل،و الظاهر عدمه.

فلا بدّ أن لا یرثا منها،و لازم هذا عدم إخراج الدیون و الوصایا أیضا،إذ علیه تکون الدیة فی العمد حقّا للورثة و ملکا لهم فلا ربط لها بالمیّت-فاسد.

و الدلیل علی ما ذکرنا أمّا علی إرث الزوجین من دیة العمد فإطلاق جملة من النصوص.نعم فی روایة رواها السکونی (1)التصریح بالمنع، و لکنّه لا یمکن رفع الید عن إطلاق تلک النصوص بهذه الروایة الضعیفة.و أمّا علی إخراج الدین فهو التصریح فی بعض النصوص بتقیّد إرث الورثة للدیة بما بعد خروج الدین،و أمّا علی إخراج الوصیّة،فهو التصریح فی بعض آخر بأنّ المیّت إذا أوصی فثلث دیته یحسب من ثلث ماله مضافا إلی ما فی بعض آخر،من أنّه أحقّ بدیته من غیره.

و علی هذا فالقول بالتفصیل المذکور اجتهاد فی مقابلة النصّ،مع إمکان تطبیق ما اشتمله هذه النصوص علی القاعدة أیضا،بأن یقال:إنّ القصاص حقّ للمیّت،لأنّه عوض عن نفسه بدلیل قوله تعالی اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (2)غایة الأمر أنّه لا یتمکّن من استیفاء هذا الحقّ،فهو مثل الجنایة فی الأطراف فی حال حیاته،بل النفس أولی من الأطراف،فیکون عوض القصاص أیضا-و هو الدیة-مستحقّا للمیّت فیدخل آنا ما فی ملکه،ثمّ منه إلی ملک الورثة،بقاعدة سائر أمواله،و الترتّب بین الدخول فی ملکه و الموت لیس بزمانیّ بل علی نحو ترتّب المعلول علی علّته.

ثمّ لا ینافی اختصاص استیفاء حقّ القصاص الذی یکون للمیّت بذوی النسب من الورّاث لحکمة التشفّی،مع کون ما یعوّضونه به من الدیة مالا للمیّت و بحکم سائر أمواله یرثه جمیع من یرثها،و بالجملة بعد ورود

ص:132

النصوص لا یبقی إشکال،و إن کان لعلّه یمکن الاستشکال علی تقدیر عدمها،فی أنّه کیف یکون القصاص حقّا مختصّ الاستیفاء بما سوی الزوجین،و لا یکون عوضه الذی حصل باختیارهم و ولایة التبدیل الحاصلة لهم مختصّ الملکیّة بهم.و الحاصل أنّه یمکن تطبیق مضمون النصوص علی القاعدة،و یمکن تطبیق خلاف مضمونها أیضا علیها،و لکن بعد ورودها یتعیّن الأوّل.

ثمّ لو کان للمیّت دین و لم یکن له من سوی الدیة مال،فهل لأرباب الدیون منع أولیاء الدم عن اختیار قصاص القاتل حتّی یضمنوا لهم مقدار ما یمکن استیفاؤه من الدیة من دیونهم،أو لیس لهم ذلک؟مقتضی القاعدة هو الثانی،فإنا إمّا أن نقول بأنّ للورثة حقّین طولیین فالحقّ الأوّلی لهم هو القصاص،و لو رفعوا الید عنه فالحقّ الثانوی هو الدیة،و إمّا أن نقول إنّهما حقّان عرضیّان بمعنی أنّ الورثة مخیّرون فی اختیار أیهما شاؤوا،و علی أیّ حال فالقاعدة تمکّنهم من استیفاء حقهم الذی هو القصاص و عدم حقّ المنع لغیرهم،و کذا ثبوت الاختیار بأیدیهم فی اختیار واحد من الأمرین و عدم سلب هذا التخییر عنهم بالمنع.

و أمّا ما یمکن استفادته من النصوص فی هذا المقام فیحتاج بیانه إلی ذکرها،فنقول قد روی فی الوسائل فی کتاب القصاص فی الصحیح (1)عن أبی بصیر لیث المرادی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل قتل و علیه دین و لیس له مال فهل لأولیائه أن یهبوا دمه لقاتله،و علیه دین،إنّه قال:(إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل،فإن وهب أولیاؤه دمه للقاتل ضمنوا الدیة للغرماء و إلاّ فلا).

و فی روایة علی بن أبی حمزة (2)عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال:

(قلت له:جعلت فداک رجل قتل رجلا متعمّدا أو خطأ و علیه دین،و لیس له مال،و أراد أولیاؤه أن یهبوا دمه للقاتل،قال:إن وهبوا دمه ضمنوا دیته، فقلت:ان هم أرادوا قتله،قال:إن قتل عمدا قتل قاتله و أدّی عنه الإمام الدین من سهم الغارمین.قلت:فإنّه قتل عمدا و صالح أولیاؤه قاتله علی

ص:134

الدیة،فعلی من الدین،علی أولیائه من الدیة،أو علی إمام المسلمین؟فقال:

بل یؤدّوا دینه من دیته التی صالحوا علیها أولیائه فإنّه أحقّ بدیته من غیره).

و روی فی الوسائل (1)فی کتاب الدین عن الکلینی عن أبی علی الأشعری،عن محمّد بن الحسین بن أبی الخطّاب،عن محمّد بن أسلم الجبلی،عن یونس بن عبد الرحمن،عن ابن مسکان،عن أبی بصیر،قال:

سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقتل و علیه دین و لیس له مال، فهل لأولیائه أن یهبوا دمه لقاتله و علیه دین؟فقال:(إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل،فإن وهبوا أولیاؤه دیة القاتل فجائز،و إن أرادوا القود فلیس لهم ذلک حتّی یضمنوا الدین للغرماء و إلاّ فلا).

أقول:قوله علیه السلام فی الأولی و الثالثة:(إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل)بمنزلة تعلیل للحکم،و وجه کونهم خصماء أنّه قتل من لهم علیه الدین و قطع أیدیهم عن مدیونهم،فیکون فی قصاصه تشفّ لهم،کما یکون للورثة فإذا وهب الورثة دمه للقاتل لا بدّ أن یضمنوا الدیة لأرباب الدین،حیث وهبوا قاتل من استحقّوا علیه المال.

هذا محصّل المعنی علی وفق الروایتین الأولیین،و أمّا الثالثة فهی کما تری مخالفة لهما فی کلا الحکمین:فی الضمان عند الهبة،و عدمه عند القصاص،فحکم بالضمان مع الثانی و عدمه مع الأوّل.و لا یخفی أنّ القول بجواز کلیهما بدون الضمان قول المشهور،فإنّه علی ما حکی مذهب ابن إدریس و من تأخّر عنه،و القول بالفرق بین القصاص و الهبة،بثبوت الضمان فی الأوّل دون الثانی قول الشیخ فی النهایة،بل حکی عن غایة المراد حکایته عن أبی علی و القاضی و أبی الصلاح و ابن زهرة و الصهرشتی و الکیدری و صفی

ص:135

الدین محمّد بن معد العلوی،بل حکی عن الدروس نسبته إلی المشهور، بل عن الغنیة الإجماع علیه،و لا یخفی مطابقة القول بعدم الضمان مطلقا للقواعد و العمومات،مثل عموم آیة فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (1)و قوله تعالی اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (2)و نحوهما فی السنّة.

ثمّ الظاهر أن الروایة الأولی و الثالثة روایة واحدة رویت بالاختلاف،بدلیل اتّحاد السائل و المسؤول،و السؤال و الجواب،مع اضطراب متن الثالثة،فإنّ المتفرّع علی کون أصحاب الدین خصماء القاتل عدم جواز شیء من الهبة و القصاص بدون الضمان،لاشتراکهما فی تفویت حقّ الدیّان،فلا وجه لتفریع جواز الهبة علیه،مع أنّ فی الروایة الأولی قد فرّع عدم جوازه علیه و إن کان المراد الجواز التکلیفی الغیر المنافی مع الضمان، فما وجه الفرق بین الهبة و القصاص،فإنّ ظاهر الروایة التفرقة بینهما.

و بالجملة اضطراب المتن شاهد علی أنّ الروایتین واحدة،و طرأ الاختلاف فی نقلها.

و حاصل الکلام أن یعدّ وقوع التعارض بین هذه الثلاثة،فإنّ الروایة الأولی لأبی بصیر مع روایة علی بن أبی حمزة یفیدان الضمان فی الهبة دون القصاص،إذ معنی قوله فی الأولی:«و إلاّ فلا»یعنی إن لم یهبوا دمه للقاتل، فلا یضمنوا،و عدم الهبة إمّا صریح فی القصاص و إمّا عامّ له،و علی أیّ حال یفید جواز القصاص بدون الضمان،و الروایة الثانیة لأبی بصیر تدلّ علی العکس،و قد تقرّر فی محلّه أنّ تعدّد أحد طرفی التعارض و وحدة الآخر لا یوجب قوّة الأوّل و ضعف الثانی،و إذن فلا یخلو الحال فی هذه الثلاثة من

ص:136

أمرین:إمّا نقول بضعف السند فی الجمیع فیلزم طرح الجمیع لعدم إمکان إثبات الحکم المخالف للقواعد بها،و إمّا أن نقول بصحّة روایتی أبی بصیر و ضعف روایة علی بن أبی حمزة البطائنی،فیلزم هذا المطلوب أیضا،فإنّ الروایتین بواسطة الاختلاف بینهما و اضطراب المتن فی إحدیهما صارتا بمنزلة روایة واحدة مجملة و أمّا روایة علیّ بن أبی حمزة فضعیفة فلا یصلح إثبات الحکم المخالف للأصل بشیء منهما.

ص:137

فنقول:تخصیص القاعدة الثانویة و قاعدة السلطنة بسبب هذه النصوص یکون المتیقّن منه صورة کون الرقیق واحدا مع وفاء الترکة بقیمته بل زیادتها علی قیمته أیضا،أو متعدّدا مع وفاء الترکة بقیمة الجمیع مع الزیادة أیضا،فتکون صورة الوحدة مع عدم وفاء جمیع الترکة بقیمة الواحد خارجا عن مورد تلک النصوص.و کذلک صورة التعدّد مع وفاء الترکة بقیمة الواحد دون الجمیع،فلا یبقی مجال للتکلّم فی أنّه حینئذ هل المقدّم هو التمام من البعض و یعیّن بقرعة و نحوها،أو البعض من التمام،کما لو کان للمیّت ابنان رقّان و کان قیمة أحدهما مائة تومان و قیمة الآخر أزید،کلّ الترکة مائة تومان،فهل یشتری بعض من کلّ منهما بقدر سهمه و هو الخمسون تومانا أو یصرف تمام المائة تومان فی شراء ما یکون قیمته مائة تومان فإنّه یقال هذا المورد خارج عن النصوص،و کذلک یرتفع غائلة الإشکال فی بعض الفروع مثل ما إذا کان للمیّت ابن قیمته عشرون تومانا و أخ قیمته خمسة توأمین و کان الترکة عشرة توأمین فإنّه یقال یکون الترکة علی القاعدة ملکا للإمام عجّل اللّه تعالی فرجه لخروج مورد عدم الوفاء بالجمیع عن النصوص.

بل و کذلک لو کان الرقیق واحدا أو متعدّدا و کانت الترکة وافیة بقیمة الواحد أو المتعدّد بدون زیادة شیء منها أصلا،فإنّه یقال مورد جمیع النصوص هو ما إذا فضل من الترکة بعد شراء العبد شیء،فحکم بإرث العبد بعد الشراء و العتق لذلک الفاضل.و لیس بین نصوص الباب ما کان مورده مطلقا،نعم غایة ما فی الباب أن یقال إنّ ذکر إرث البقیة لکون الغالب وجود البقیّة و عدم کون المال بقدر القیمة بلا زیادة أصلا.

و فیه إنّ الورود مورد الغالب یوجب عدم التمحّض للقیدیة،فلو کان فی البین إطلاق لا یحکم بتقییده بهذا الذی ورد مورد الغالب،لا أنّه لو کان الدلیل منحصرا به یفید الإطلاق،و بعبارة أخری فالورود مورد الغالب إنما

ص:139

أخرج مورده عن تمحّض القیدیة،لا أنّه أخرجه عن صلاحیة القیدیة أیضا.

و الحاصل لیس فی قبال القاعدة الثانویة بالنسبة إلی غیر مورد زیادة الترکة عن القیمة دلیل یخصّص تلک القاعدة،و بمجرّد دعوی الورود مورد الغالب لا یمکن إحراز الإطلاق للنصوص أیضا،فیبقی صورة عدم الزیادة تحت القاعدة،فیحکم بکون الترکة ملکا للإمام عجل اللّه تعالی فرجه إلاّ أن یقال إنّه یستفاد من المناسبة المقامیّة کون الحکم عامّا بصورة الوفاء بالقیمة مع عدم الزیادة،فعلی هذا یکون الشرط هو الوفاء دون الزیادة،و یأتی تفصیل ذلک فی المطلب الخامس من المطالب التی نذکرها فیما بعد إن شاء اللّه تعالی.

ثمّ القدر المتیقّن أیضا ثبوت الحکم المزبور فی مطلق القرابة،لا خصوص العمودین و ذلک للتصریح بالقرابة فی بعض النصوص (1)،و امّا غیر القرابة من الزوجین و المعتق و ضامن الجریرة فلو کان للمیّت أحد هؤلاء و کان رقا و لم یکن له وارث آخر فلا دلیل أیضا علی الشراء و العتق فیه.

نعم بعض النصوص اختلف روایته،ففی بعض روایاته مشتمل علی کلمة«أمّ مملوکة» (2)و فی بعض آخر ذکر عوضها کلمة«امرأة مملوکة» (3)و هو غیر قابل للاستدلال لقوّة احتمال أن یکون المکتوب فی الأصول التی نقل الروایات عنها کلمة«أمّ»،فاشتبهوا و زعموا أنّه کلمة«امرأة»لتقاربهما فی الصورة بالخطّ الکوفی،فیکون الروایة مجملة.نعم لو کان عوض کلمة «امرأة»کلمة«زوجة»لما کان سبیل لهذا الاحتمال.

ثمّ هنا مطلب علمیّ لا ثمرة له عملیّة،و هو أنّ المملوک إذا یشتری

ص:140

فمن یصیر مالکا له بعد الاشتراء؟فهل هو الإمام أو المیّت أو لا یدخل فی ملک أحد إلاّ اللّه فیکون ملکا للّه کسائر الناس فلا یکون الاشتراء حقیقیّا بل هو فی الحقیقة فکّ الملک.

الظاهر الوجه الوسط،فیقال بأنّ الأموال باقیة فی ملک المیّت متزلزلا إلی أن یشتری منه المملوک فیصیر الباقی ملکا للمملوک بالإرث،لکن یرد حینئذ أنّه قد حکم فی النصوص بأنّ المملوک یعتق عقیب شرائه،و ظاهره الحاجة إلی الإنشاء لصیغة العتق و عدم انعتاقه بدون ذلک،و هذا لا یتمّ فی العمودین،مع أنّ مقتضی الإطلاق عدم الفرق،بل و فی بعضها التصریح بذلک فی العمودین،فلو کان الشراء موجبا لدخول المملوک فی ملک المیّت لما حکم بذلک فی العمودین،للقاعدة المجمع علیها من انعتاق العمودین علی المالک قهرا،من غیر فرق بین حال حیاة المالک و حال مماته.

و یمکن أن یقال:إنّه یجعل ذلک قرینة علی أنّ المراد بالإعتاق لیس ما هو ظاهره بحسب مادّته،بل هو محمول علی الانعتاق،بل ربما یدّعی أنّه الظاهر منه فی المقام عرفا.و یؤیّد إرادة الانعتاق منه أنّه قد عبّر فی هذه النصوص بالتوریث بعد الإعتاق،و معلوم أنّ المراد به لیس ما هو ظاهره من إعطاء الإرث إیّاه،بل المقصود أنّه یرث باقی المال من دون حاجة إلی إعطاء.و کذلک یکون المراد بالإعتاق انعتاقه مطلقا،سواء کان من العمودین أم غیرهما من دون حاجة إلی إنشاء.

لعدم استفادة أزید منه من الاخبار کما تقدّم.

و أنّ هنا لم ینتف الوارث القریب فلم یتحقّق موضوع إرث الضامن.

هذا مضافا إلی ما فی روایة إسحاق بن عمّار (1)مات مولی لعلی بن الحسین علیهما السلام فقال انظروا هل تجدون له وارثا،فقالوا:إنّ له ابنتین مملوکتین بالیمامة فاشتراهما من مال المیّت ثمّ دفع إلیهما بقیة المال فإنّه علیه السلام کان معتقا للمیّت و مع ذلک صرف المیراث فی شراء ابنتیه المملوکتین.

و أمّا احتمال أنّه کان المال للإمام علیه السلام و أراد الإعتاق من باب العبادة فهو خلاف الظاهر،فإنّ الظاهر،کونه علیه السلام فی مقام بیان الفتوی.

هذا مقتضی أدلة الباب،و أمّا بحسب الأقوال،فالقول الآخر-أعنی عدم الاشتراء و توقّفه علی عدم الوارث مطلقا-أقوی،لوجود شبهة الإجماع فیه.

یلزم حینئذ شراء مقدار من کلّ مثل ربع کلّ أو خمسه و نحوهما،أو شراء واحد منهم بتمامه،و یعیّن هذا الواحد بالتخییر أو بالقرعة،أو لا ذاک و لا هذا،بل یکون تمام المال للوارث السببی علی ما ذکرنا لو کان،و إلاّ فللإمام؟ الأظهر هو الثالث لأنّ حکم الاشتراء خلاف القاعدة من وجوه کما عرفت فیلزم الاقتصار فیه علی مورد الیقین،و هو ما إذا کان وافیا بثمن الجمیع،و صورة عدم الوفاء لیست مذکورة فی الروایات،و إن حکی فی الجواهر عن بعضهم قدّس سرّه القطع بفکّ البعض فی هذه الصورة.و من هنا یظهر حکم ما إذا کان واحدا و قصر المال عن ثمن تمامه،فإنّه لا یصرف فی فکّ بعضه.

و العجب من شیخنا صاحب المسالک قدّس سرّه حیث اختار هنا تفصیلا غریبا،و هو:أنّه إن کان المملوک ممّا حصل الاتّفاق علی فکّه کالأبوین و الأولاد عند بعضهم فیفکّ بعضه و إن کان مما اختلف فی فکّه کالطبقات المتأخّرة من الأنساب فلا یفکّ.

فإنّ فیه أنّا بعد أن ألحقنا المختلف فیه أیضا بالمتّفق علیه،فإن کان الحکم فی الثانی هو التبعیض فهو الحکم فی الأوّل،و ان حکمنا فی الأوّل بعدمه فکذا الحکم فی الثانی،لوضوح أنّه إن کان المدرک للتبعیض قاعدة المیسور أو ما لا یدرک فنسبتها إلی الموردین سواء.

و أمّا القاعدة فالتمسّک بها فی المقام غیر جائز لأنّها لا تخلو من حالین:

الأوّل أن نقول:إنّها حکم إرشادیّ و تقریر لحکم العقل،و موردها ما إذا کان للمأمور به مراتب،لکلّ مرتبة من مراتبه مطلوبیة مستقلّة،فمفادها أنّه لو تعذّر عن المرتبة الفوقانیّة فیجب الإتیان بما دونها،و علی هذا لا یفید هذه القاعدة إلاّ فی المرکبات الشرعیّة التی أحرز من الشرع توجّه المطلوبیّة المستقلّة بکلّ جزء جزء منها،و لم یکن قوام المطلوبیّة بالمجموع من حیث

ص:144

المجموع بحیث إذا انتفی جزء انتفی المطلوبیة،کما فی الصلاة المرکّبة من الرکعات الأربع.

و الثانی أن نقول إنّها قاعدة مطّردة فی جمیع المرکّبات الشرعیّة،و لیس موردها منحصرا بصورة إحراز المراتب لطلب الشارع.

و الوجه الأوّل هو الظاهر من عبارة«المیسور لا یسقط بالمعسور» (1)و ما لا یدرک کلّه لا یترک کلّه» (2)و قد تقرّر فی علم الأصول اختیاره،و إن أورد علیه شیخنا المرتضی قدّس سرّه،بأنّه علی هذا یشتمل القاعدة علی توضیح الواضح،إذ المعنی المذکور یعلمه کلّ أحد.فإنّ فیه أنّ هذا وارد فی جمیع المواعظ و النصائح،فالمقصود تنبیه الناس و إرشادهم إلی الحکم العقلی بهذه العبائر الفصیحة.

فنقول:هذه القاعدة علی کلّ من معنییها لا یصحّ التمسّک بها للتبعیض فی المقام.

أمّا علی الأوّل فلأنّه لم یحرز من الشارع أنّه طالب لأن یصرف مال المتوفّی فی عتق رقبة المملوک مهما أمکن بحیث لو وفی بعتق تمام رقبته فیعتق التمام،و إن وفی بمقدار منه خاصّة أعتق هذا المقدار.نعم المحرز من حال الشارع أنّه طالب لأصل التحریر و الإعتاق،أمّا انّه بخصوص مال المتوفّی فلا،فلعلّه کان المطلوب له عند الوفاء بتمام الثمن هو العتق بهذا المال،و عند عدم وفائه کان الدفع إلی أصحابه من الإمام أو الوارث الحرّ السببیّ أولی بنظره من الصرف فی فکّ بعض المملوک،و مع هذا الاحتمال لا یبقی مجال للقاعدة بالمعنی الأوّل.و أمّا علی المعنی الثانی فالقاعدة و إن کانت جاریة فی جمیع المرکّبات،و إن لم یحرز المطلوبیة المستقلّة لکل من المراتب،إلاّ أنّها

ص:145

تکون مثل قاعدة القرعة،لم یعملوا بها فی کلّ مقام،فالعمل بها محتاج إلی الجابر و هو منتف هنا.

و ذلک لأنّ الأخبار حاکمة عند زیادة الترکة عن ثمن المملوک باشترائه منها و دفع البقیة إلیه میراثا،فیحتمل کونهما حکمین مستقلّین،و یحتمل کون الأوّل فی موضوع الثانی،فإذا کانت المناسبات المقامیة شاهدة علی الاحتمال الأوّل فلا بأس باختیاره فإنّه ربما یستظهر المعنی من اللفظ بمعونة المناسبات المقامیة و أین هذا من مورد تحقّقت هذه المناسبة مجرّدة عن الدلیل،کما فی صورة عدم الوفاء،فإنّ الحکم الشرعی لا یبتنی علی المناسبة الصرفة.

أمّا الأوّل فهو انّه لو کانت أمّ الولد قریبة لغیر المولی،کما لو کانت بنت شخص آخر،فإذا مات هذا الشخص و کان له وارث نسبی غیر أمّ الولد فلا إشکال فی حرمان أمّ الولد،لأنّها مملوکة و إن تشبّثت بالحریّة،و أمّا لو لم یکن له وارث نسبی حرّ و ینحصر وارثه النسبی فی أمّ الولد فهل یشتری حینئذ من مال المیّت أو لا للنهی عن بیع أمّ الولد؟ المنقول عن صاحب المسالک دعوی الجواز،و أن المقام مستثنی من تلک النواهی،و موردها ما إذا لم یکن فی البیع تعجیل فی حرّیتها،فإنّ النهی إنّما هو لأجل محافظة حرّیتها بعد موت المولی من نصیب ولدها.

و أمّا الثانی فهو أنّ المدبّر لو کان له قریب غیر المولی و مات هذا القریب فلا إشکال أنّه إن کان له وارث حرّ نسبی یکون المال له دون المدبّر، و إلاّ فیشتری المدبّر من ماله،فیبطل موضوع التدبیر.و أمّا إن کان المدبّر قریبا لمولاه کما لو کان عمّا لمولاه،فإذا مات المولی فإن کان ورثته متعددة کما لو کان له عمّان حرّان غیر المدبّر،فلا إشکال فی أنّ المدبّر یشارکهما فی الإرث لصیرورته حرّا قبل القسمة،و أمّا لو کان الوارث متّحدا کما لو کان له عمّ واحد أو ابن عمّ واحد غیر عمّه المدبّر فحینئذ هل یشارک المدبّر مع العمّ أو ینفرد بالإرث مع ابن العمّ،أو لیس له نصیب أصلا و المال جمیعه للعمّ أو لابن العمّ؟ المنقول عن صاحب المسالک قدّس سرّه هو الثانی معلّلا بتأخّر رتبة إرث المدبّر عن رتبة حرّیته،و توضیحه:أنّه یتحقّق بسبب موت المیّت أمران فی عرض واحد،إرث الوارث،و حرّیة المدبّر،فإذا صار المدبّر حرّا فی عرض إرث الوارث لم یکن فی البین مال حتّی یرثه،و بعبارة أخری إرث الوارث یحتاج إلی سبب واحد،و أمّا إرث المدبّر فیحتاج إلی سببین،فالوارث بمجرّد موت المورث یصیر وارثا،و أمّا المدبّر فبموت المولی یصیر حرّا ثمّ بحرّیته یصیر

ص:148

وارثا،فالإرث فی الوارث یکون بواسطة واحدة،و فی المدبّر بواسطتین، فیکون متأخّرا رتبة عن إرث الوارث بواسطة واحدة،و یکون حرّیته فی عرض إرث الوارث.و بالجملة فعند الحرّیة یتحقّق موضوع الإرث،و فی رتبة تحقق هذا الموضوع لا مال حتّی یرثه المدبّر.

أقول: أمّا کلامه الأوّل فمبنیّ علی ملاحظة النواهی الواردة عن بیع أمّ الولد،و أنّ المستفاد منها کون المصلحة المذکورة علی نحو الحکمة للنهی، أو علی نحو العلّة.

و امّا کلامه الثانی فمبنیّ علی ملاحظة قوله تعالی وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ . مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ (1)و انّ المستفاد منه أیّ من الوجوه الثلاثة المتقدّمة؟فإن کان المقصود البعد الزمانی یعنی بعد إخراج الوصیّة و الدین و الفراغ منهما زمان حصول الملک للورثة فحینئذ لا إشکال فی أنّ المال فیما نحن فیه یوقف حتّی یحصل مقتضی الوصیّة بالتدبیر،و زمان تعلّق الملک للوارث بعد ذلک،و من المعلوم کون المدبّر فی هذا الزمان حرّا،فیکون له نصیبه،و کذلک لو کان المقصود هو البعد الرتبی یعنی یکون رتبة الإرث متأخّرة عن رتبة الوصیّة و الدین،فإنّه حینئذ یکون المدبّر فی رتبة المیراث حرّا، فیکون له نصیبه أیضا.نعم لو کان المقصود هو البعد الاستثنائی بمعنی «إلاّ»یکون دالاّ علی قول المسالک،فإنّه یصیر المعنی أنّه یکون الترکة ملکا للوارث إلاّ مقدار الوصیّة و الدین،فبالموت یصیر المال ثلاث طوائف:طائفة للدیّان،و طائفة للمدبّر،و طائفة للوارث،و حینئذ فبعد حصول الحرّیة للمدبّر لا مال حتّی یرثه.

أمّا مسألة أمّ الولد فالإنصاف عدم إمکان الجزم بکون غرض الشارع

ص:149

مجرّد وصول أمّ الولد إلی العتق،بل من المحتمل أنّه کان الغرض إنّها لصیرورتها ذات ولد متشبّثة بالحرّیة من نصیب الولد صارت محترمة فی نظر الشارع فحرّم بیعها احتراما لها.

ان قلت: منا فی الاحترام إنّما یلزم لو کان البیع تحت اختیار المالک و سلطنته و صادرا عنه بحقّ المالکیّة،لا فیما إذا لم یکن لاختیاره مدخل أصلا، بل کان المالک مقهورا بالبیع لو امتنع.

قلت: هذا ما ذکره شیخنا المرتضی،و استظهره من النواهی عن بیع أمّ الولد،و حملها علیه المحقّق القمّی قدّس سرّه فی الرسالة الإرثیة أیضا،إلاّ أنّه یمکن دعوی کونه خلاف ظاهر النهی،إذا تعلّق بعنوان البیع الخاصّ، کما فی قوله علیه السلام(نهی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن البیع الغرری) (1)فإنّه لا یمکن دعوی عدم شمول هذا النهی لما ذا صدر هذا العنوان بغیر اختیار المالک،فکذا نقول فی قول الأمیر علیه السلام فی باب أمّ الولد فی مقام الإنکار لبیعه،حیث قال فی جواب السائل عن بیع الأمة التی أرضعت ولده:خذ بیدها و قل من یشتری أمّ ولدی (2).

و الحقّ ان یقال: إنّ هنا یقع التعارض بین تلک النواهی و بین أدلّة المقام الدالة علی الاشتراء و العتق،و النسبة بینهما عموم من وجه،فإنّ مورد الأوّل بیع أمّ الولد،و مورد الثانی بیع الرقّ المتوفّی عنه القریب،فمادّة اجتماعهما هو أمّ الولد المتوفی عنها قریبها و حینئذ لو لم نقل بأظهریة أدلّة المقام فلا أظهریة لمقابلها قطعا،فلا أقلّ عن التساوی و التساقط،فیکون المرجع العموم الذی فوقهما و هو قوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ (3)فیلزم علی هذا فی

ص:150

أمّ الولد المذکورة ارتکاب خلاف القاعدة أزید من الممالیک الأخر،فإنّها مشتملة علی إجبار البائع المخالف لقاعدة السلطنة و المالکیّة،و هذا ثابت بالنصّ الخاصّ،و أیضا علی جواز بیع أمّ الولد مع أنّه محرّم علی القواعد، و هذا بواسطة سقوط أدلّته بالتعارض مع أدلّة الباب،فیرجع إلی الأصل و هو الحلّیة و الجواز.

و أمّا مسألة المدبّر فبعد إناطة الحال فیها کما تقدّم علی الوجوه المتقدّمة فی الآیة الشریفة،فالمهمّ إثبات الأظهریة بینها.فنقول:المتبادر من کلمة «بعد»غیر معنی الاستثناء إمّا کونه بعدا زمانیّا و إمّا رتبیّا،و عرفت أنّه علیهما یکون مقتضی القاعدة إرث المدبّر فی صورة اتّحاد الوارث الحرّ،فإنّ الإرث و انتقال الترکة من المیّت إلی وارثه متأخّر عن الوصیّة التی هی حریّة المدبّر،أمّا رتبة و إمّا زمانا،فیکون المدبّر أیضا وارثا فی رتبة إرث الوارث،نعم یتمّ قول صاحب المسالک قدّس سره فی فرع ورد به النصّ الخاصّ،و هو ما إذا قال المولی لأمته المتزوّجة بحرّ:أنت حرّة بعد وفاة زوجک،فمات الزوج المذکور، و کان له هذه الزوجة و وارث آخر،فإنّ الحریّة هنا تکون فی درجة الإرث بدون تقدّم لأحدهما علی الآخر،لعدم کونها وصیّة حتّی تکون بمقتضی الآیة متقدّمة زمانا أو رتبة علی الإرث،فکلّ من الحرّیة و إرث الوارث مسبّب عن موت الزوج،فلا یثبت الإرث حینئذ للأمة المذکورة،لأنّه فی رتبة حصول القابلیّة لها للإرث قد انتقل المال إلی غیره.

و النصّ المذکور ما رواه الشیخ الحرّ قدّس سرّه فی الوسائل فی أواخر باب نکاح الإماء (1)عن الصدوق و محمد بن الحسن بإسنادهما عن الحسن بن محبوب،عن محمّد بن حکیم،قال سألت أبا الحسن موسی علیه السلام

ص:151

(عن رجل زوّج أمته من رجل حرّ،ثمّ قال لها:إذا مات زوجک فأنت حرّة، فمات الزوج.قال:فقال:إذا مات الزوج فهی حرّة تعتدّ منه عدّة الحرّة المتوفّی عنها زوجها،و لا میراث لها منه لأنّها صارت حرّة بعد موت الزوج).

ثمّ علی قول المسالک لو انحصر وارث المدبّر فی المدبّر کان المیراث للإمام علیه السلام.

هذا علی تقدیر اتّحاد النسبة،بأن کان الجزء الحرّ فی الجمیع النصف أو الثلث أو الربع مثلا،و أمّا لو اختلفت النسبة کما لو کان المبعّض اثنین، و کان الثلثان من أحدهما حرّا و الثلث من الآخر،فحینئذ أیضا یقسم النسبة المشترکة بینهما بالسویّة،و النسبة المختصّة بأحدهما تختصّ به،فیکون ثلث المال فی هذا الفرض مشترکا بینهما،و ثلث آخر مختصّا بمن ثلثاه حرّ،فلو کان المال ثمانیة عشر تومانا کان ستّة توأمین بینهما بالسویة یصل إلی کلّ ثلاثة توأمین،و یختصّ من ثلثاه حرّ بستّة توأمین آخر فیصل من المال إلیه تسعة توأمین و إلی من ثلثه حرّ ثلاثة توأمین و یبقی ستّة توأمین آخر للطبقات المتأخّرة.

و لو کانوا ثلاثة و کان سدس أحدهما حرّا،و ثلث الآخر،و نصف الثالث،کان سدس المال مشترکا بین الثلاثة بالسویّة،و سدسه بین الأخیرین کذلک،و سدسه مختصّا بالثالث.

و لو کانوا أربعة و کان السدس من أحدهم حرّا و الربع من الآخر و الثلث من الثالث و النصف من الرابع،کان السدس مشترکا بین الأربعة، و نصف سدس بین الثلاثة الأخیرة،و نصف سدس بین الاثنین الأخیرین، و سدس مختصّا بالرابع و هکذا.

و لکن یظهر خلاف ما ذکرنا فی صورة اختلاف النسبة من شیخ الجواهر قدّس سرّه الشریف.قال:و لو کان أحدهما(یعنی الابنین)ثلثاه حرّا و الآخر ثلثه حرّا کان الثلثان بینهما أثلاثا،إذ هما الذی یستحقّه الأکثر حرّیة و کانا له مع الانفراد-انتهی-و مقتضی ما ذکرنا کما مرّ أن یکون الثلثان بینهما أرباعا فربع واحد لمن ثلثه حرّ و ثلاثة أرباع لمن ثلثاه حرّ.

ثمّ الفاضل من المال عن إرث المبعّض یرثه الطبقات المتأخرة لو لم یکن معه فی درجته حرّ کامل.

ص:153

و لو کان الوارث النسبی منحصرا فی المبعّض فهل یجری هنا حکم الاشتراء و العتق بالنسبة إلی جزئه الرقّ أو یکون الفاضل عمّا یقابل الجزء الحر میراثا للوارث السببیّ؟فیه إشکال من أنه لا تعرّض فی نصوص المبعّض لهذا الحکم،و لا إطلاق لنصوص الاشتراء بالنسبة إلی المبعّض،و من أنّ الظاهر من النصوص أنّه یعامل مع جزئه الرقّ کلّ معاملة عاملنا بها مع الرقّ الکامل،کما أنّه یعامل مع جزئه الحرّ کلّ معاملة عوملت مع الحرّ الکامل، و من جملة معاملات الرقّ الکامل هو الاشتراء فی صورة الانحصار و وفاء الترکة بثمن رقبته.

ص:154

و لا یورث من الدیة و لا غیرها،فإذا استهلّ یصلّی علیه و ورثه) (1).

و فی الموثّق فی میراث المنفوس من الدیة قال:(لا یرث شیئا حتّی یصیح و یسمع صوته) (2).

و نحوه المرسل(أنّ المنفوس لا یرث من الدیة شیئا حتّی یستهلّ و یسمع صوته) (3).

و الأحسن فی وجه الجمع بین الطائفتین أن یقال:إنّ المقصود عدم کفایة الحیاة بوجودها الواقعی بدون أمارة دالّة علیها من نحو هذه الأمارات من التحرّک البیّن و الصیاح،فلو أحرز الحیاة بطریق غیر متعارف کالعلم بالغیب،کما لو أخبر المعصوم بکونه حیّا مع خلوّه عن الأمارات المتعارفة علی الحیاة،و کالجفر و الرمل فلا میراث له.و کذلک لو کان مسبوقا بالحیاة کما لو تحرّک فی حال کونه فی البطن فلا یصحّ بعد الولادة استصحاب الحیاة السابقة مع أن إثبات البعدیّة به لا یتمّ إلاّ علی الأصل المثبت.

و بالجملة فیستفاد من هذه النصوص أنّ شرط الإرث هو الانفصال حیّا بالوجود العلمی دون الواقعی،فالعلم هنا جزء الموضوع،و قد تقرّر فی الأصول أنّ العلم المأخوذ فی الموضوع و إن کان طریقیّا فهو من حیث السبب إطلاقا و تقییدا تابع لجعل الشارع،فإن اختصّ بحسب جعله بالسبب الخاصّ فالعلم الحاصل من غیره بلا أثر.

فهنا أیضا یستفاد من هذه النصوص کون الطریقیّة و الأماریة إلی الحیاة حاصلة من الأسباب المذکورة و نحوها من الطرق المتعارفة،فلا یکفی الحاصل من الجفر،أو العلم بالغیب،و لا الاستصحاب لعدم کونه أمارة.

ص:156

و بالجملة فالمعتبر هنا أمران:

الأماریة و المتعارفیّة،فیکون الحال هنا نظیر الحال فی أبواب العقود و الإیقاعات،فإنّ ألفاظ الصیغ فیها یکشف عن الرضا القلبی لمضمونها، و لکن مجرّد الرضا الباطنی بدون الکاشف خال عن التأثیر،فبمجرّد رضا رجل و امرأة بالمزاوجة لا یحصل علاقة الزوجیّة بینهما بدون إجراء الصیغة و إتیان المظهر.

فتحصّل ممّا ذکرنا أنّه لو ولد الولد میّتا،أو ولد حیّا و لکن مع الخلو عن الأمارات الدالّة المتعارفة علی الحیاة،فلا میراث له.

هذا خلاصة الکلام فی المقام الأول.

و حینئذ فمقتضی القاعدة عدم جواز تصرّف سائر الورثة فی المیراث فی ما زاد علی المقدار المعلوم جواز التصرّف فیه،فیدور الحکم حینئذ مدار القدر المتیقّن،فإن کان هو ما زاد عن نصیب ثلاثة أولاد کان الواجب عزل نصیب الثلاثة،و هکذا کما حکی من إلقاء امرأة فی بعض الأزمنة السابقة کیسا کان فیه اثنا عشر ولدا و کان التخصیص بنصیب الذکرین فی کلامهم،لأنّ عدم الزائد منهما مقطوع عادی بحسب الغالب،و حینئذ فلا بدّ من عزل نصیب الذکرین و حجب من لا یساوی معه فی الدرجة و الطبقة کالإخوة عن کلّ المیراث،و حجب من لا یرث معه النصیب الأعلی کالزوجین عنه إلی النصیب الأدنی.

ص:158

بین أولاده و بین أبویه و المتقربین بهما.

و الثانی: أن یکون التنزیل بلحاظ جمیع الآثار بأن یکون نفی الولدیّة عنه مطلقا و من حیث جمیع الأحکام أی من حیث إرث نفسه و من حیث إرث أولاده،فالعمدة حینئذ التکلم فی هذه الأخبار من هذه الجهة،و أنّ المستفاد منها أیّ من هذین الاحتمالین.

فاعلم أنّه لیس فی اخبار ولد الزنا ما یمکن استفادة الحکم لابن ولد الزنا منه الا قوله علیه السلام:(الولد لغیة لا یورث) (1)بناء علی احتمال کون کلمة لغیة من مادة ل غ ی،و أمّا لو کانت من مادة غ ی ی و کان الحرف الأول حرف جر و الحرف الأخیر هاء و ضمیرا راجعا إلی الأب أی لأجل ضلال الأب فلا دلالة فیه ایضا و أمّا علی الأول فیمکن ان یقال انّ الشارع فرضه لغوا و معدوما بالمرة فی باب المواریث علی ایّ حال و هذا الخبر لإجماله غیر مفید أیضا و لیس فی المقام خبر آخر و لا قول فی خصوص إرث ولد ولد الزنا من جدّه و عمّه و عمّته و جدّته و لکن من المعلوم أنّه لم ینقطع علاقة النسب بینه و بین أبویه بالمرّة فی جمیع الأحکام و لهذا لا یجوز للزانی نکاح ابنته من الزنا و لا نکاح ابن الزنا لامّه فالقطع انّما هو مخصوص بباب المیراث و لکن لا یعلم أنّه من حیث خصوص إرث نفسه أو یعمّ لإرث أولاده أیضا.

و لا یخفی أنّ مقتضی القاعدة مع قطع النظر عن التعبّد بثبوت التوارث بین ولده و بین أبویه و أقاربهما لأنّ القدر المتیقّن من التخصیص فی عمومات الإرث هو نفس ولد الزنا،نعم لا إشکال فی نفس ولد الزنا و عدم إرثه من أبویه و أقاربهما و عدم إرثهم منه حتّی انّ بعض الأخبار الواردة بخلاف ذلک و إثبات إرثه من قرابته لامّه قد طرحوها أو وجّهوها علی وجه لم یخالف

ص:160

دینهم) (1).

فیجب حمل تلک الأخبار علی انّ الشارع فی مقام المیراث و أخذ المال و معاملتنا معهم رتّب أثر العقد الصحیح فلا ینافی هذا مع حرمة الوطی و فساد العقد فی حقهم واقعا و أمّا توهّم أنّه یرتفع الحرمة بواسطة الشبهة،فإنّهم معتقدون بصحّة عقدهم فالوطء الواقع من اجله وطئ بالشبهة فلیس بحرام و الولد الحاصل لیس ولد الزنا أیضا مدفوع بأن الشبهة التی لا یصیر الولد معها ولد زنا هو الشبهة المعذور فیها دون غیر المعذور فیها،ألا تری أنّه لو رأی رجل امرأة و احتمل کونها زوجته فوطئها بمجرّد هذا الاحتمال فتبیّن کونها أجنبیة فإنّ وطئه حرام و الولد ولد الزنا،و سرّ ذلک أنّ الشبهة فی باب الفروج لیست مجری للبراءة و إن کانت موضوعیة کما فی باب الدماء،فلو وجدت رجلا شککت فی أنّه مهدور الدم أو محقونه لا یجوز لک قتله اعتمادا علی کونه شبهة موضوعیة،فالبراءة غیر جاریة فی الشبهة الموضوعیة من هذین البابین لاهتمام الشارع فیهما.

و علی هذا فالأخبار الدالّة علی عدم إرث ولد الزنا تشمل بعمومها للکفّار الحاصل نطفتهم من غیر العقد الشرعیّ فی شریعتنا،و لکنّها خصّصت بالأخبار الدالّة علی إرثهم،و المعاملة معهم معاملة النسب و السبب الصحیحین لو أوقعوا العقد علی الوجه الصحیح فی معتقدهم،کما أنّ الأدلّة الدالّة علی أنّه یجب علی الحاکم أن یحکم بما أنزل اللّه و لا یجوز له القضاء بغیر ما أنزل اللّه یکون لهذه الأخبار الورود علیها،إذ بعد العلم بأنّ الشارع أمرنا بإلزامهم بما التزموا صار الحکم بذلک حکما بما أنزل اللّه.نعم لو فرض جماعة لم یکن بینهم دیانة أصلا و لا نکاح و لا سفاح فلا نضائق فی الحکم بعدم

ص:162

التوارث بینهم،و المعاملة معهم معاملة أولاد الزنا.

الواطئ عن شبهة،لإمکان تحقّقه بینه و بین الأجنبی الواطئ عن عهار و زنا،و لیس الأصل عدم تحقّق هذا أیضا،لأنّ هذا الأصل غیر جار لعدم الأثر الشرعی له فإنّ العهار وجوده و عدمه متساویان فی عدم الإرث علیهما بخلاف الأصلین السابقین،فإنّ لهما الأثر الشرعیّ لثبوت الإرث لولد الواطئ عن شبهة أو الواطئ عن زوجیّة.

و بالجملة فالأمر دائر بین احتمالات ثلاثة:الأوّل أن یکون ولد الملاعنة منسوبا إلی الواطئ عن الزوجیة الذی هو الملاعن.و الثانی أن یکون منسوبا الی الواطئ عن الشبهة.و الثالث أن یکون منسوبا إلی الواطئ عن الزنا،فإن کان أحد الأوّلین کان أثره ثبوت الإرث،و إن کان الثالث فلا اثر له فی الإرث فلهذا یجری الأصل فی الأوّلین دون الثالث.

فإن قلت:إنّ للثالث أیضا أثرا شرعیّا و هو إرث ولد الولد علی ما مضی،من أنّ ولد ولد الزنا یرث من الجدّ،فالأصل أثره انتفاء إرث ولد الولد.

قلت:لیس هذا أثرا شرعیّا لنسب هذا الولد،بل لانتساب ولد الولد،فیحتاج إلی إثبات انتفاء النسب بین ولد الولد و بین الزانی بواسطة أصالة عدم نسب الولد،ثمّ الحکم بعدم إرثه،فیکون أصلا مثبتا.

و علی هذا فالأصلان الأوّلان جاریان بلا معارض.نعم لو کان هناک علم إجمالی بثبوت أحد النسبین الأوّلین،بمعنی أنّه علم إجمالا بثبوت النسب إمّا بین ولد الملاعنة و بین الملاعن،و إمّا بینه و بین الواطئ بالشبهة،فحینئذ یقع بین أصلی عدمهما التعارض،لمکان هذا العلم،و لکنّهما مع ذلک جاریان لما تقرّر فی الأصول من أنّ الأصلین الجاریین فی طرفی العلم الإجمالی إذا کان موردهما مکلّفین،و بعبارة أخری کان المعلوم إجمالا هو التکلیف فی شخصین، و لم یوجب تنجّز التکلیف علی شخص واحد،فلا مانع من إجراء الأصلین

ص:166

معا کما فی واجدی المنی فی الثوب المشترک،حیث إنّه یعلم بوجوب الغسل إمّا علی هذا و إمّا علی ذاک،و لکن لم یوجب هذا العلم تنجّز التکلیف بالغسل فی حقّ شخص واحد،فیجری أصالة عدم تحقّق الجنابة بالنسبة إلی کلّ منهما.و کذلک الأمر فیما نحن فیه،فإنّه إذا مات الملاعن و زید الذی کان أحد طرفی العلم الإجمالی وطئه بالشبهة،فیعلم إجمالا بأنّه إما یکون ترکة الأوّل مشترکة بین ورثته و بین هذا الولد،و إمّا یکون ترکة الثانی مشترکة بین ورثته و بین هذا الولد،فلا یوجب هذا الحکم تنجّز التکلیف بالنسبة إلی شخص واحد فیجوز لکلّ من الوارثین إجراء أصالة عدم تحقّق النسب بین هذا الولد و بین مورثه فیحکم بکون تمام الترکة لنفسه.

فإن قلت:ربما یتولّد العلم التفصیلی من الإجمالی کما فی حقّ الحاکم،فإنّه یعلم بأنّه إمّا مخطئ فی حکمه بملکیّة الترکة لورثة الملاعن،و إمّا مخطئ فی حکمه بکون ترکة زید ملکا لورثته،لکون الولد إمّا شریکا للطائفة الأولی أو الثانیة،فبالنسبة إلیه یکون الأصلان متساقطین.

قلت:هذا أیضا مذکور فی الأصول مع جوابه،و حاصل جوابه أنّ الحاکم لیس موضوعا لتکلیف مستقلّ،فإنّ وظیفته أن یعامل مع ورثة الملاعن علی مقتضی تکلیفهم بحسب ما تقتضیه القواعد،و مع ورثة زید علی مقتضی تکلیفهم بحسب ما تقتضیه القواعد،فإذا فرضنا أنّ قضیّة القاعدة فی حقّ کل من الطائفتین ثبوت الملک لها فلیس فی ذلک مخالفة الحاکم لتکلیفه المعلوم إجمالا،لما عرفت من أنّه لیس له بنفسه تکلیف مستقلّ،و إنّما تکلیفه الحکم علی وفق تکلیف المترافعین.

ما لهم،و من هنا لا یثبت التوارث بذلک بین الولد و بین أقارب الملاعن،فإنّ اعترافه أوجب الإرث من جهته،لکونه إقرارا علی ضرره من دون ان یکون أمارة یثبت لها موضوع النسب حتّی یوجب ثبوت الإرث بینه و بین أقاربه أیضا.و من المعلوم أنّ إقرار المقرّ علی ضرر نفسه نافذ،و علی ضرر غیره غیر نافذ.

فیشکل الحال علی هذا التوهّم فیما إذا اعترف أقارب الملاعن بالولدیّة، أعمّ من اعتراف الملاعن أیضا أو إصراره علی الإنکار،فهل یکون لهذا الاعتراف أثر لثبوت الإرث للولد من الأقارب من باب قاعدة الإقرار کما فی اعتراف الملاعن،أو أنّه غیر منشأ لأثر أصلا.

و لکنّ الحقّ أن اعتراف الأب بحسب قاعدة الإقرار انّما ینفع فی الأثر الذی یکون ضررا علی الأب کصیرورة الولد واجب النفقة له و أمّا صیرورته وارثا له بعد الموت فهذا لیس ضررا علی الأب المقرّ،بل هو ضرر علی الغیر و هو الورثة،حیث ینقص نصیبهم باشتراک الولد معهم،فإقرار أقرباء الأب إنّما ینفع فیما یکون ضررا علیهم،ککونهم عاقلة له لو کانوا أعماما،و کون الولد شریکا فی حصّتهم من المیراث لو کانوا إخوة،و أمّا کونه وارثا لهم بعد موتهم فهذا لیس ضررا علیهم،و إنّما هو ضرر علی ورثتهم،فلا یحکم به بإقرارهم.و أمّا الحکم بتوریثه من الأب بإقراره،فلیس من جهة قاعدة الإقرار و ان تخیّله بعضهم،کما أنّه لیس من جهة ثبوت النسب بالإقرار و إنّما هو لمحض التعبّد و ورود النصّ و حینئذ فحیث إنّ الحکم مخالف للقاعدة، لا بدّ من الاقتصار فیه علی مورد النصّ،و هو الأب،فلا یجوز التعدّی منه إلی أقاربه،فإقرار الأقارب بالولدیّة غیر مفید فی أثر الإرث منهم،و إن کان مفیدا فی الآثار التی علی ضررهم.

ص:168

الوطی،و جواز الوطی متوقّف علی صحّة العقد.و لکن یمکن دفعه بالنحو الذی یقال فی الشرط المتأخّر،بأن یکون الشرط هو الوجود اللحاظی أعنی کون العقد بحیث یتعقّبه الوطی،فالتعقّب بوجوده الخارجی لیس شرطا، و إنّما الشرط هو العنوان الاستقبالی الذی هو موجود بالوجود اللحاظی من الأزل،فعند التعقّب الخارجی ینکشف أن الاستقبالی کان مع العقد فی الزمان السابق،و مع عدمه ینکشف عدمه هذا.

و لکن لنا فی بحث کون الإجازة فی عقد الفضولی کاشفة أو ناقلة، و تصویر کشفه بنحو الشرط المتأخّر إشکال،و هو أنّ المستفاد من الأدلّة انّ المعتبر فی نقل المال رضی مالکه،و عدم الاعتناء برضی الأجنبی،لقوله:(لا یحل مال امرء إلاّ بطیب نفسه) (1)و المفروض أنّ المالک هنا لو أجاز انکشف عدم مالکیّته من زمان صدور العقد،فیلزم تأثیر إجازة غیر المالک،و هو خلاف المستفاد من الأدلّة.فلهذا اخترنا فی ذاک الباب أن الکشف الحقیقی غیر ممکن بحسب الأدلّة،فلا بدّ من المصیر إلی القول بالنقل أو الکشف التعبّدی الذی ذکره شیخنا المرتضی،و هو النقل الحقیقی مع التزام أنّ الشارع رتّب آثار الکشف من ملکیة النماء و نحوها.فنقول نظیر هذا الإشکال جار هنا،و هو أنّه لا شکّ فی أنّ المعتبر فی صحّة العقد هو وطؤ الزوج، لوضوح عدم التأثیر لوطء الأجنبی و الوطؤ لا یمکن صدوره من الزوج هنا إذ الفرض أنّ الزوجیّة یکون من جزء علّتها عنوان کون العقد یتعقّبه وطؤ الزوج،فالزوجیّة قید للتعقّب الاستقبالی،فیلزم کون الزوجیّة متقدّمة علی نفسها،و کذا الحال لو جعل الشرط الوطؤ الحلال،فإنّ المفروض أنّه لو لم یطأ ینکشف أنّه ما کان زوجا،و ما کان الوطؤ حلالا فی الواقع،فالزوجیّة

ص:170

و الحلّیة یتوقّفان علی حصول العقد الذی یتعقّبه وطؤ الزوج،أو الوطؤ الحلال،و هذا و إن لم یکن دورا،و لکنّه مشتمل علی نتیجة الدور،أعنی تقدّم الشیء علی نفسه.

فإن قلت: نحن نعتبر الشرط تعقّب نفس الوطی مجرّدا عن إضافته إلی الزوج و الأجنبیّ،و عن الحلّیة و الحرمة،ضرورة إمکان عرائه عنهما فی اللحاظ،و إن کان لا یمکن بحسب الوجود الخارجی،فالوطؤ بحسب واقعه وطؤ الزوج و حلال،و لکن المتوقّف علیه صحّة العقد هو الوطؤ المجرّد.

قلت: نحن أیضا نجعل الشرط کذلک،و لکن نقول الوطؤ الخارجی بحسب الواقع إمّا حلال و إمّا حرام،لا سبیل لک إلی الثانی،لوضوح بطلانه فتعیّن الأوّل.

و حینئذ فإمّا أن نقول بکونه حلالا مطلقا ای سواء أتی به الواطئ أم لم یأت،و لازم هذا کون الوطی حلالا قبل وقوعه،و لازم ذلک حصول الزوجیّة أیضا.و هذا خلاف المفروض من کونها مشروطا حصولها بالتعقّب.

و إمّا أن نقول بأنّه حلال بشرط إتیان المکلّف به،لا بمعنی أن یکون الشرط هو الوجود الخارجی،بل الوجود اللحاظی الاستقبالی علی نحو ما ذکر فی التعقّب،و حینئذ نقول لا إشکال فی أنّه لا بدّ من تعریة متعلّق الأحکام عن لحاظ الإتیان و عدم الإتیان،ضرورة انّه لو علّق الحلّیة علی الفعل الفلانی لو أتی المکلّف به فی المستقبل أو علّق الحرمة علی الفعل لو کان ممّا لا یأتی به المکلّف کان هذا لغوا نظیر التعلیق علی الوجود الخارجی،فإنّه تحصیل الحاصل.

فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ إطلاق البطلان علی العقد المذکور مع عدم الوطی کما وقع فی الخبر لیس علی حقیقته،لاستحالة تعلیق الصحّة و البطلان علی الوطی و عدمه بوجه من الوجوه.

ص:171

فیتعیّن أن یکون المراد کونه باطلا فی الآثار و حینئذ فلا بدّ من الأخذ بالقدر المتیقّن منها و هو المهر و المیراث،لعدم ذکر غیرهما فی الخبر،فمن حیث الآثار الأخر یعامل معه معاملة العقد الصحیح.

و یمکن هنا وجه آخر لعلّه أظهر،و هو أن یقال:إنّ المقصود هو البطلان فی جمیع الآثار سوی جواز الوطی،دون خصوص المهر و المیراث، و یشهد لذلک أنّه رتّب علی البطلان عدم المهر و المیراث.و علی هذا فلو ماتت الزوجة قبل الزوج ثمّ مات الزوج بمرضه،لا یرث من الزوجة،فإنّ من جملة الآثار إرث الزوج من الزوجة فلا یترتّب علی هذا العقد.

ثمّ إنّک عرفت أنّ الحکم علی خلاف القاعدة،فیجب الاقتصار فیه علی المتیقّن من الدلیل،و الرجوع فی مورد الشکّ إلی القاعدة.فنقول:

المرض الذی یکون الفصل بینه و بین الموت قلیلا هو المتیقّن من الدلیل،و هو الفرد المعلوم من مرض الموت،و أمّا ما یدوم سنة أو سنین فهل النکاح الواقع فی حاله أیضا حاله حال النکاح فی مرض الموت؟لا یبعد دعوی انصراف النصّ عن ذلک،فالرجل المسلول المبتلی بهذا المرض مدّة عشرین سنة أو أزید مثلا کیف یمکن دعوی أنّ النکاح الصادر فی أثناء المدّة أو فی مدّة عمره نکاح فی مرض الموت،أو أنّ منجّزاته فی مدّة العمر منجّزات المریض.

و بالجملة فعند الشکّ فی شمول الدلیل لذلک لا بدّ من المشی فیه علی القاعدة.و کذا الحال لو مات فی أثناء المرض بسبب غیر المرض مثل الهدم و الغرق و الحرق و القتل،أو مات بمرض آخر غیر مرتبط بمرضه الذی کان فیه،و لکن بشرط عدم تولّد المرض الثانی من الأوّل،بل تولّد من سبب خارجی،فإنّ کلّ ذلک خارج عن مورد النصّ،و یتعیّن فیه الجری علی القاعدة.

ص:172

فرضنا أن فی أوّل طلوع الشمس مثلا نعلم بوجود کلا الحادثین،و لکن لا یعلم أنّه زمان حدوث هذا و بقاء الآخر أو العکس أو زمان حدوث الجمیع أو بقاء الجمیع،فاستصحاب عدم هذا إلی زمان حدوث ذاک یحتمل کونه عدم نقض الیقین بالیقین فإنّ من المحتمل أن یکون زمان حدوث ذاک هو هذا الزمان الذی علم بوجود الحادثین فیه،و المفروض أنّ فی هذا الزمان یکون وجود هذا أیضا معلوما،فنقض عدمه السابق بالوجود فی هذا الزمان یکون من قبیل نقض الیقین بالیقین.

فنقول فی المقام لو کان أب و ابن ماتا معا و لم یعلم السبق و الاقتران و السابق منهما،و کان لکلّ منهما مائة تومان و ابن،فیحتمل حینئذ أن یکون قد اتّفق موتهما دفعة فکان تمام المال منتقلا من کلّ منهما إلی وارثه الحیّ بلا زیادة و نقصان،و یحتمل أن یتّفق موت الأب قبل موت الابن،فکان قد ورث الابن المیّت من مائة الأب نصفها فینقل مال الأب باستثناء النصف إلی وارثه الحیّ،و ینقل مال الابن بزیادة نصف مال الأب إلی وارثه الحیّ،و یحتمل أن یکون قد اتّفق موت الابن قبل الأب فکان الأب قد ورث السدس من مائة الابن،فینقل مال الابن باستثناء السدس إلی وارثه الحیّ،و ینتقل مال الأب بزیادة سدس مال الابن إلی وارثه الحیّ،فملک وارث الأب لما زاد عن النصف و ملک وارث الابن لما زاد عن السدس معلوم،و ملک الأوّل للنصف الآخر،و الثانی للسدس مشکوک،بمعنی أنّه یعلم أصل انتقاله من المیّت إلی أحد و یشکّ فی أن النصف انتقل منه إلی الابن المیت أو إلی الحیّ،أو أنّ السدس انتقل من الابن إلی الأب أو إلی ابن الابن،و الشکّ الأوّل مسبّب عن الشکّ فی حیاة الابن حال موت الأب،و الثانی عن الشک فی حیاة الأب حال موت الابن،و هما مسبّبان عن بقاء الحیاة السابقة فی کلّ منهما إلی زمان موت الآخر و عدم بقائه،فاستصحاب الحیاة السابقة فی کلّ منهما إلی ما بعد

ص:174

موت الآخر غیر جار لفرض الجهل بالتاریخین و حینئذ لا بدّ من الرجوع إلی الأصل فی الشکّ المسبّب عن هذا الشکّ،و هو الشکّ فی اجتماع الأب شرائط الإرث من الابن،و کذا الابن،فإنّ من شرط الإرث حیاة الوارث حال موت المورث،فالأصل عدم حصول هذه الحیاة أعنی الحیاة فی حال موت المورث فی حقّ الأب و الابن معا،فیحکم بتمام المال للوارث الحیّ لکلّ منهما،و هذا نظیر ما إذا شککنا فی وجود وارث آخر لاحتمال انتساب شخص آخر إلی المیّت غیر الوارث المعلوم،فباستصحاب عدم تحقّق النسب بین هذا الشخص و المیّت یثبت تمام المال للوارث المعلوم و فی ما نحن فیه أصل الانتساب معلوم و الشکّ فی شرط تحقّق إرثه،و هو الحیاة بعد الموت، فباستصحاب عدم هذا الشرط یحکم بتمام المال للوارث الحیّ،و وجه ذلک أنّ موت المورث ثابت بالوجدان و حیاة هذا الوارث الحیّ بعد موته ایضا ثابت بالوجدان،و کون المورث مالکا للمائة أیضا وجدانی،فإذا ثبت عدم وارث آخر غیر هذا الحیّ المعلوم الوارثیّة،إمّا باستصحاب عدم النسب،و إمّا باستصحاب عدم تحقّق الشرط و هو الحیاة بعد الموت،ثبت تمام المال للوارث الحیّ،لعدم احتیاجه إلی أمر آخر أعنی إثبات أنّ الوارث المیّت فی الفرض الثانی مات قبل المورث،أو معه.

ثمّ لا تصل النوبة بعد أن کان هذا الأصل الموضوعی للأصل الحکمی الجاری فی الشکّ الأوّل،أعنی الشکّ فی انتقال النصف من الأب إلی الابن المیّت،أو انتقال السدس من الابن إلی الأب،و إن کان أصالة عدم انتقالهما من المیّت إلیهما کافیا فی الحکم بانتقالهما إلی الوارثین الموجودین من دون کونه من الأصول المثبتة،لو لا جریان الأصل المتقدّم.و ذلک أنّه و إن کان کلّ من الانتقال إلی الوارث المیّت و إلی الوارث الحیّ مسبوقا بالعدم،إلاّ أنّ أصالة العدم فی الأوّل مثبت للإرث للوارث الحیّ بدون حاجة إلی واسطة

ص:175

إثبات موت الوارث المیت عند موت المورث،و أمّا أصالة العدم فی الثانی فلا یثبت الإرث للوارث المیّت إلاّ بعد إثبات حیاته بعد موت المورث،لأنّه الموضوع للإرث و الشرط فیه،فلا بدّ أوّلا من إحرازه ثمّ إجراء حکمه علیه، فلهذا یکون الأصل المذکور فی جانب الوارث المیّت جاریا بلا معارضة به فی جانب الوارث الحیّ،هذا هو الکلام فی الصورة الأولی.

بکونها مع الطهارة،فإحراز أصل الصلاة وجدانا و استصحاب الطهارة إلی زمانها کاف.و لا یشکل أنّ بهذا الاستصحاب لا یثبت کون الصلاة مع الطهارة.

و الحاصل کلّما کان موضوع الحکم هو المقیّد،فإحراز القید بالأصل و إحراز الذات بالوجدان کاف فی ترتّب الحکم،و لیس التقیّد شیئا ثالثا،فإنّه لیس إلاّ عبارة عن کون الذات فی ظرف حصول القید،و هو حاصل،و إن شئت قلت فیما نحن فیه:إنّ شرط الإرث موت المورث فی حال حیاة الوارث،فموت المورث فی أوّل الطلوع محرز بالوجدان،و باستصحاب حیاة الوارث إلی ما بعد الطلوع یتمّ الموضوع،و هو الموت فی حال حیاة الوارث.

و کذا الکلام بعینه فیما إذا اشتبه السابق و اللاحق مع معلومیّة عدم التقارن،و معلومیّة أحد التاریخین و هو الصورة الرابعة.

کما أنّه هو الکلام فیما اشتبه الأمر بین السبق و الاقتران مع معلومیّة السابق و معلومیّة أحد التاریخین،و هو الصورة السادسة،إلاّ أنه هنا لو کان معلوم التاریخ من علم تقدّمه أو تقارنه،فالکلام کما تقدّم،فیستصحب حیاة من علم تأخّره،أو اقترانه و جهل تاریخه إلی زمان موت الآخر،فیحکم بإرثه من الآخر دون الآخر منه،و أمّا لو کان المعلوم التاریخ هو من علم تأخّره أو اقترانه،فلا میراث لأحد منهما عن الآخر،أمّا معلوم التاریخ فلعدم کونه محلاّ للاستصحاب،لفرض معلومیة زمان الحیاة فیه و امتیازه عن زمان الموت،و أمّا مجهول التاریخ فلفرض العلم بتقدّم موته أو اقترانه،و من المعلوم عدم ثبوت الإرث معهما.

و قد اتّضح الحال فی هذه الصورة مع الجهل بالتاریخین و هی الصورة الخامسة،فإنّ من دار أمره بین التقدّم و الاقتران،یعلم عدم إرثه من صاحبه،و أما الآخر الذی دار أمره بین التأخّر و الاقتران،فالأصل الجاری

ص:177

فیه هو الجاری فی الصورة الأولی،اعنی أصالة عدم تحقّق الحیاة حال موت المورث الذی هو شرط الإرث فی حقّ هذا الآخر.

المشترک،کان صحیحا مع أنّ المأموم یعلم تفصیلا بوقوع الاقتداء فی بعض صلاته بالجنب الواقعی،فإنّ تم هذا فی المقام،و إلاّ أشکل الأمر بالنسبة إلی مورد تولّد العلم التفصیلی.و أمّا نفس هذا العلم الإجمالی فغیر مضرّ بجریان الأصلین فی حقّ الوارثین قطعا،لما عرفت من عدم إفادة العلم تنجّز التکلیف علی واحد،کما لو سلّم أحد علی اثنین شکّ کلّ من الاثنین أنّه سلم علی ایّ منهما فلا یجب علی أحدهما ردّ السلام بمقتضی أصالة البراءة،و إن علم إجمالا بوجوبه علی أحدهما.

هذا محصّل الکلام علی طبق القاعدة،

ظاهر غایة الظهور فی کون مناط الحکم هو اشتباه السابق فی الموت،و إنّما ذکر الغرق و الهدم من باب المثال،و لأجل التوطئة لتفریع ما هو الملاک من الموت و الاشتباه.

نعم یبقی بعض آخر منها خال عن هذا التفریع مع ذکر السببین، و لکن لا یمکن دعوی ظهور هذا أیضا فی الاختصاص،غایة الأمر أنّ مورده السببان،و لا منافاة مع ما یستفاد من البعض الأوّل،بل قد یؤکّد و یؤیّد عدم الاختصاص و کون الملاک مطلق الاشتباه،بل قد استدلّ به علی ذلک صاحب الریاض روایة عبد الرحمن بن الحجّاج (1)المشتملة علی السؤال عن حکم المتوارثین المهدوم علیهما فأجیب بتوارث بعضهما من بعض،فاعترض السائل علی أبی حنیفة و أنّه قد أدخل فی هذه المسألة شیئا،ثمّ ذکر حکمه فی أخوین کانا مولیین فغرقا و کان لأحدهما مال و لم یکن للآخر أنّه یرث من لا مال له ممّن له المال،فصدّقه الإمام علیه السلام،و صوّبه.

وجه التأیید و الدلالة أنّه لو کان لذکر الهدم مدخلیّة و موضوعیّة و وجب عدم التعدّی إلی غیره لما کان للاعتراض وجه،فإنّ حکم أبی حنیفة فی موضوع الغرق و حکم الإمام فی موضوع الهدم فلیس ذلک إلاّ لأجل أنّه فهم المثالیّة للهدم،و أنّ الملاک مطلق الاشتباه من أیّ سبب کان،فلهذا اعترض أنّه اطّرد هذا الحکم فیما إذا لم یکن لأحد الطرفین مال فحکم بالإرث لمن لا مال له،فقد ألحق صورة عدم المال لأحدهما بصورة وجود المال لکلیهما.

نعم لو لا هذا النصّ الأخیر لما کان سبیل لنا إلی إثبات الحکم و أسرائه إلی صورة عدم المال لأحدهما،فإنّ مورد غیره من النصوص صورة وجود المال لهما،فلذا حکم فیها بإرث بعضهم من بعض،إلاّ أنّه قد فرغنا عن ذلک

ص:180

بوجود النصّ الخاصّ.

ثمّ إنّ مورد هذا النصّ هو الأخوان،و مع ذلک قد اطّردوا الحکم بلا تردّد فی غیرهما من مطلق المتوارثین،و لو کان وجب الاقتصار علی الغرق و الهدم فی أصل الحکم لکان الواجب أیضا قصر الحکم بإرث عدیم المال من واجده علی الأخوین،فهذا أیضا من جملة المؤیّدات للتعدیة.

و أیضا لو وجب الاقتصار علی مورد النصّ کان الواجب عدم التعدّی إلی بعض أفراد الغرق أیضا مثل الغرق فی الماء المضاف و القیر و الطین و الملح، لأنّ مورد النصوص غیرها.

هذا هو الکلام فیما یستفاد من النصوص،مع قطع النظر عن الشهرة و غیرها،و أمّا مع النظر إلی ذلک فاعلم أنّ هنا أمرین أوجب عدم الأخذ بظاهر النصوص.

الأوّل: ما یظهر منهم من کون عدم جریان حکم التوارث فی الاشتباه مع الموت حتف الأنف مسلّما فیما بینهم حتّی انّهم جعلوا محلّ الخلاف فی الاشتباه الحاصل فی الأسباب فإنّ هذا یدلّ علی تعبدیّة مقدار هذا الحکم التعبدیّ،و به یسقط ظهور النصوص فی المثالیّة،و وجه ذلک أنّ الظاهر الأوّلی من النصوص أن یکون الغرق و الهدم مثالین لمطلق الاشتباه و لو فی الموت حتف الأنف،فالإجماع المذکور أوجب رفع الید عن هذا الظهور، و لیس بعد ذلک ظهور فی المثالیّة للاشتباه فی مطلق السبب،بل هو مع موضوعیة خصوص الغرق و الهدم فی حدّ سواء،و لیس من قبیل العامّ و الخاصّ حیث یؤخذ بظهور العامّ فی غیر مورد الخاصّ،فلا یقال هنا:إنّ النصّ بظاهره مفید للحکم فی مطلق الاشتباه،و الإجماع قیّده بغیر الموت حتف الأنف،فیبقی ظهوره بالنسبة إلی الأسباب بحاله،فإنّ مثالیة الغرق و الهدم إنّما تناسب مع علّیة الاشتباه المطلق،فإذا تبیّن بالإجماع عدم علیّته

ص:181

کان احتمال المثالیّة لمطلق السبب و الموضوعیّة متساویین.

و الثانی: روایة القداح (1)عن الباقر علیه السلام ماتت أمّ کلثوم بنت علیّ علیه السلام و ابنها زید بن عمر بن الخطّاب فی ساعة واحدة لا یدری أیّهما هلک قبل،فلم یورث أحدهما من الآخر،و صلّی علیهما جمیعا.

و لیس فی سنده إلاّ القداح المذکور و هو غیر معلوم الحال.

و بالجملة فإن سلم الروایة عن ضعف السند،و إلاّ فالإجماع کاف لعدم التعدّی.

فإنّ قلت:من المحتمل أن یکون استناد المجمعین إلی هذه الروایة، و مع هذا الاحتمال یسقط عن کونه کاشفا.

قلت:فإن کان کذلک کان عمل الأصحاب نافعا لانجبار ضعف سند الروایة،فیکفی فی المقصود وجود الروایة المنجبرة بعملهم،فاتّضح أنّ الأقوی عدم التعدّی عن مورد النصّ.

ثمّ إنّ صورة حصول العلم باقتران الموت خارجة عن النصوص، فإنّ بعضها مقیّدة بعدم العلم بأن أیّهما مات قبل،و مورد البعض الآخر و إن کان مطلقا إلاّ أنّه منصرف ایضا إلی غیر صورة العلم بالاقتران،فإنّه فرض بعید نادر جدا،فیکون الحکم فی هذه الصورة عدم التوارث،کما هو القاعدة.

و کذلک الکلام فیما لو علم أنّ أحدهما المعیّن سابق،فإنّه لا یصدق حینئذ انّه لا یعلم أنّ أیّهما مات قبل،فیحکم فیها أیضا علی القاعدة،و هو إرث المتقدّم خاصّة.

و کذلک لو علم بأنّهما إمّا مقترنان و إما مات هذا المعیّن قبل صاحبه،

ص:182

إذ لا یصدق هنا أیضا أنّه لا یعلم أیّهما مات قبل،فیحکم فیه ایضا علی وفق القاعدة،و قد تقدّم.

نعم لا یختصّ مورد النصّ بصورة احتمال الاقتران و اشتباهه مع السبق و اللحوق،بل یشمل صورة العلم بعدم الاقتران و اشتباه السابق و اللاحق کما هو واضح.و هذا فی صورة الجهل بالتاریخین.

و کذا الکلام لو علم بأحد التاریخین سواء کان الاشتباه بین السبق و الاقتران و السابق أم فی السابق فقط،لوضوح أنّه مع معلومیّة تاریخ موت أحدهما و عدم العلم بالتقدّم و التأخّر یصدق أنّه لا یعلم أیّهما مات قبل.

و الحاصل أنّ مورد النصّ هو خصوص صورة احتمال الإرث من الطرفین،و أمّا ما إذا لم یکن احتماله من طرف أصلا،أو کان مخصوصا بطرف واحد فخارج عن موردها.

و من جملة الموارد الخارجة عن النصّ ما إذا کان لأحد الغریقین أو المهدوم علیهما حاجب عن إرث الآخر،کأخوین لأحدهما الولد و الآخر بلا ولد و کذلک لو کان فی أحدهما مانع عن الإرث کالکفر مع إسلام الآخر فیکون المتعیّن هو المشی علی القاعدة فیهما،و هو أنّه إن کان موت غیر ذی الولد أو واجد المانع مجهول التاریخ ورث منه الآخر،و إلاّ فلا،لا أنّه یحکم بتوریث الممکن مطلقا.

و کذلک الحال فی بعض الموارد الغیر المتیقّنة من الوقوع و السقوط کانهدام جبل،و انکسار شجرة،و وقوع خیمة أو بیت شعر و نحو ذلک، فیقتصر فی حکم النصّ علی الافراد المتیقّنة فی جانب السقوط و الوقوع،کما فی جانب الغرق.

ص:183

و الأجداد،و إن کان بین نفس کلّ من الصنفین ترتیب.

الأخبار فقد حکی عن الصدوق أنّه نقل وجود الخبر الصحیح عن الأئمّة علیهم السلام بذلک،و أمّا الخبر الذی ذکروه فی هذا الباب فکما ذکر صاحب الجواهر أنّه لم یعثر فی هذا علی غیره و هو قول الصادق علیه السلام للحسن بن عمارة،أیّما أقرب ابن عمّ لأب و أمّ أو عمّ لأب؟فقال:(حدّثنا أبو إسحاق السبیعی عن الحارث الأعور عن أمیر المؤمنین علی بن ابی طالب علیه السلام انّه کان یقول أعیان بنی الأمّ أقرب من بنی العلاّت،فاستوی علیه السلام جالسا ثم قال:جئت بها من عین صافیة،إنّ عبد اللّه أبا رسول اللّه أخو أبی طالب لأبیه و أمّه) (1).

فهو غیر مفید لنا،و ذلک لأنّ المراد من بنی العلاّت-بتشدید اللام- أولاد أمّهات متعدّدة،فإنّ النهل و العلّ اسمان للشرب الأوّل من الماء و الشرب الثانی منه،یقال للاوّل النهل،و للثانی العلّ،فالرجل الذی یتزوّج زوجات عدیدة فکان له شرب أوّل و شرب ثان،فزوجته الأولی شربه الأوّل،و الثانیة شربه الثانی،و الحاصل أنّ مفروض الروایة اتّحاد الأب فمفادها أنّ فی هذه الصورة بنو أمّ واحدة أقرب من بنی أمّهات متعدّدة تحقّق فیهنّ العلّ و النهل.

و لو کنّا نحن و هذه الروایة بدون السؤال و الجواب لما حملناه إلاّ علی أقربیة المتقرّب بالأبوین من المتقرّب بالأب وحده،فی صورة اتّحاد الدرجة و هو مما لا کلام فیه فلم یکن مربوطة بمسألتنا،إلاّ انّ الراوی حیث سأل الإمام عنه من تعیین الأقرب من العمّ الأبی و ابن العمّ الأبوینی ذکر هذه الروایة فی الجواب لتقدیم ابن العمّ،و الإمام أیضا قرّره علی هذا الاستنباط،یعلم من ذلک عموم الروایة لصورة اختلاف الدرجة أیضا،و حینئذ لو أبقینا الروایة علی هذا المنوال لزم تعدّی الحکم إلی الخال و ابن الخال و الأخ و ابن الأخ و غیر

ص:186

ذلک و هو خلاف الإجماع.

و بالجملة فالروایة ظاهرها الأوّلی غیر مفید،و ظاهرها الثانوی غیر متّبع،فلا جرم لا یمکن الاستدلال بها هذا حال الروایة.

ثمّ من الواضح أیضا أنّ العرف یحکمون بأنّ العمّ الأبی أقرب إلی الإنسان من ابن عمّه الأبوینی و إن کانوا یحکمون بأقربیّة نفس العمّ الأبوینی إلیه من العمّ الأبی،إلاّ أنّ الثانی أقرب بنظرهم من أولاد الأوّل،فالأقربیة العرفیّة أیضا تدلّ علی الخلاف أعنی تقدیم العمّ علی ابن العمّ،فاتّضح انحصار الدلیل فی المسألة فی الدلیل اللبّی أعنی الإجماع و حینئذ نقول:إمّا أنّ حکم الشارع بتقدیم ابن العمّ یکون تعبّدا محضا بدون أقربیّة له بنظره، بل نزع المال من ید الأقرب و أعطاه الأبعد،و إمّا یکون وجهه کون ابن العمّ أقرب بنظره من العمّ و تخطئته العرف فی حکمهم بالخلاف.

یمکن القطع بالثانی لوضوح أنّ علّة أصل الإرث هو القرب بالمیّت، و علّة التقدیم فیه هو الأقربیّة منه،و حینئذ فالقیود مختلفة هنا فبعضها یقطع بعدم دخله فی الأقربیّة و لا نتعقّل تفاوت الأقربیّة بوجوده و عدمه،فلا بدّ من عدم تغیر الحکم بسبب تغیّر هذا البعض،و بعض آخر یحتمل و یمکن دخله فی الأقربیّة بنظر الشارع،ففی هذا یجب الاقتصار علی المورد المتیقّن.

فمن القسم الأوّل وجود الزوج و الزوجة و الاتّحاد و التعدّد،فإنّا نقطع بأنّ أقربیّة ابن العمّ بنظر الشرع لا تتبدّل لوجود زوج أو زوجة فی البین،غایة الأمر أنّه یرث نصیبه و یصل الباقی إلی ابن العمّ الذی هو الأقرب بنظر الشرع من العمّ.و کذا لا نتعقّل تبدّل الأقربیّة الشرعیّة بتعدّد الابن أو بتعدّد العمّ، بأن یکون ابن عمّ واحد أقرب فی نظره من عمّ واحد،و أمّا لو تعدّد ابن العمّ أو العمّ انعکس الأمر بنظره،فلا بدّ من الجزم ببقاء الحکم المزبور مع هذین التغیّرین.

ص:187

و من القسم الثانی صیرورة الابن بنتا أو العمّ عمّة،فضلا عن أن یصیر خالا أو خالة و نحو ذلک،فإنّه من الممکن تقوّم الأقربیّة الشرعیّة بالابنیّة و العمّیة،بحیث لو تغیّر أحدهما تغیّر الأقربیّة،فاللازم فی هذه التغیّرات هو المشی علی القاعدة من تقدیم العمّ هذا.

مختصّة بصورة کونه وارثا لا ممنوعا،لوضوح أنّ ابن عمّ کافرا أو قاتلا لا یحجب العمّ المسلم الغیر القاتل،و هنا أیضا قد صار ابن العمّ محجوبا عن الإرث لوجود الخال فإنّ الخال حاجب له إجماعا و نصّا،و النصّ الحاکم بتقدّم الخال علی ابن العمّ مطلق شامل لکون کلّ منهما من الأب وحده أو من الأب و الأمّ.

فإن قلت:إذا کان الأمر محوّلا علی الأقربیّة الشرعیّة،فهذا أعنی وجود الخال ایضا ممّا یقطع بعدم حدوث الفرق بسببه فی الملاک المذکور،فهو أیضا مثل وجود الزوج و الزوجة،فالمتّجه حینئذ اشتراک المال بین الخال و ابن العمّ کما هو الوجه الرابع.

قلت:نحن أیضا لا نقول بتبدل الأقربیّة،فلا نقول:إنّ ابن العمّ أقرب فی صورة عدم الخال و یخرج عن کونه أقرب لوجود الخال،بل نقول:

بأنّه أقرب شرعا فی هذا الحال أیضا إلاّ انّه محجوب عن الإرث بسبب الخال بالنصّ و الإجماع،فهو أقرب محجوب کما لو کان کافرا أو قاتلا،فإذا صار کذلک رجع المال إلی العمّ و الخال.

فان قلت:غایة ما یثبت بحرمان ابن العمّ بوجود الخال عدم إرثه، لا عدم حجبه،فهو حاجب للعمّ لکونه أقرب،و إن کان لا یرث الوجود الأقرب منه و بالجملة فالخال حاجب لابن العمّ و هو حاجب للعمّ فیلزم اختصاص المال بالخال کما هو الوجه الثانی.

قلت:الثابت من الدلیل هو حجب ابن العمّ للعمّ لیرث المال بنفسه،و أمّا حجبه له لیرث المال وارث آخر کالخال فلا دلیل علیه.و بالجملة القدر المتیقّن من حجب ابن العمّ الذی هو أقرب عند الشارع من العمّ للعمّ إنّما هو فیما إذا کان فائدة الحجب أن یحوز المال بنفسه،لا ما إذا کان فائدته حیازة الغیر فحینئذ لا دلیل علی حجبه للعمّ فیکون العمّ وارثا علی القاعدة،

ص:189

کما فی صورة کون ابن العمّ کافرا أو قاتلا،فیکون المال فیما نحن فیه بین العمّ و الخال أثلاثا،ثلثاه للعمّ و ثلثه للخال.

ص:190

یکن لها أیّام قرء فی حال استمرار الدم،فالمقصود أیّام أقرائها الماضیة، فالإمام علیه السلام یستدل بهذا و یقول أدناه حیضتان،بل ربما یظهر من هذا الاستدلال کون أقلّ الجمع هو الاثنین،و کیف کان فالمقصود هنا واضح.

مذکور بعد الحکم بعدم إرثهما،و المعنی المذکور عبارة أخری من عدم الإرث،فلو کان هو المراد من عدم الحجب کان الحکم بعدم الإرث لغوا، فلا بدّ أن یکون المراد حجبهما غیرهما لاستیفاء الغیر و توفیر نصیب الغیر و کذا لا حجب مع ممنوعیة الأب لقتل أو کفر أو رقّ فإنّ الحجب إنّما هو لأجل توفیر نصیبه،بتنقیص نصیب الأمّ،فإذا کان ممنوعا انتفی العلّة فلا کلام فی هذین أیضا.

إنّما الکلام فی القاتل،و المحکیّ عن الصدوق و العمّانی و ابن مسعود من القدماء هو الحجب،و نسب إلی العلاّمة فی المختلف نفی البأس عن هذا،و المجمع علیه علی ما حکی من ما بعد عصر ابن مسعود و قبل الصدوق و بعد العلاّمة أیضا هو القول بعدم الحجب،و لکن لا نصّ یدلّ علی أحد الطرفین و إذن فنقول:الإنصاف عدم الجزم بالحکم من هذا الإجماع لقوّة احتمال أن لا یکون استناد المجمعین فی ذلک إلی النّص،بل إلی الوجوه الاعتباریّة،کملاحظة اتّحاد حکم القاتل مع الرقیق و الکافر فی عدم الإرث.

لا نقول بأنّهم قد عملوا علی طبق العلّة الظنیّة و القیاس،فإنّهم أجلّ شأنا من أن ینسب إلیهم ذلک،و لکن من المحتمل حصول العلم لهم بالحکم من ذلک،فلا ینفع فی حقّ من لا یحصل له هذا العلم.

ثمّ علی تقدیر الشکّ یکون المرجع إطلاق قوله تعالی فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (1)فإنّه یصدق الأخ علی القاتل،خرج عن هذا الإطلاق الرقّ و الکافر بالنّص و بقی القاتل،و المناقشة بانصراف الإطلاق عن القاتل فیرجع الی عموم إرث الأمّ للثلث خلاف الإنصاف،فالإطلاق المذکور محکّم.

ص:193

و دعوی وجود العلّة المصرّحة فی النصوص لحکم حجب الإخوة-أعنی توفیر نصیب الأب لینفق علی أولاده الذین هم إخوة المیّت-فی القاتل فإنّ القتل لا یخرجه عن وجوب النفقة،مدفوعة أوّلا بأنّ الشارع لم یرد وجوده فی الدنیا فکیف یهیأ أسباب معیشته،و ثانیا بأنّ ما ذکر و إن کان التصریح به فی النصوص موجودا لکنّه لیس بعلّة،بل إنّما هو حکمة،ألا تری أنّ الإخوة لو کانوا موسرین و الأب معسرا یکون حکم الحجب ثابتا مع عدم وجوب نفقة الإخوة علی الأب،بل الأمر بالعکس.

ثمّ لو صار الرقّ حرّا قبل قسمة الترکة،أو صار الکافر مسلما کذلک فالأقوی عدم حجبهما و إن کانا یرثان حینئذ کما تقدّم،و حکم الإرث أیضا ثبت بالنّص،و إلاّ فالقاعدة کانت تقتضی الاعتناء بحال الموت و عدم الاعتناء بما بعده،ففی المقام أعنی مسألة حجب الأمّ حیث لا نصّ علی خلاف القاعدة کان المشی علی طبقها،و ذلک لأنّ الأمّ بمجرّد موت الولد صارت وارثة للثلث،فإذا صار الأخ الرقّ حرّا،أو الکافر مسلما،فالأمّ قد ملکت الثلث،و مضی الأمر،فالحکم بالحجب حینئذ بلا دلیل،و الثابت بالدلیل هو حجب الأخ الذی کان حرّا مسلما حال موت المورث.

و أمّا الأخ الذی لاعن الأب لنفیه عن نفسه فلا إشکال فی عدم حجبه لانقطاع النسب بینه و بین المیّت شرعا،فلیس بأخ له،بل هو مثل أجنبیّ، فإنّ وجه الحکم بکونه مع المیّت أخوین هو قاعدة الفراش الثابتة بینهما و بین أبیهما،فإذا حصل اللعان ارتفعت هذه القاعدة من البین،فلا یکون هذا أخا لذاک فلا یکون حاجبا.

و أمّا ولد الزنا کما لو کان الأب قد زنی بامرأة فأولدها ابنا،ثمّ تزوّجها و أولدها ابنین فمات أحد الابنین المتولّدین بالزوجیّة،فالابن الآخر مع المتولّد عن الزنا یکون أخوین للمیّت بحسب اللغة و العرف،غایة الأمر نفی عنه

ص:194

الشارع الولدیّة فی خصوص بعض الآثار.و بالجملة هو حکم تنزیلی منزّل علی نفی الآثار فیقتصر فی نفیها علی القدر المتیقّن من التنزیل،و قد تقدّم سابقا أنّ المتیقّن هو التنزیل بلحاظ عدم التوارث بینه و بین أبویه،حتّی انّا ورثنا ولد هذا الولد من جدّه لذلک،و علی هذا فلا بدّ أن نقول بحاجبیته أیضا،لکونه أخا حقیقة فیدخل تحت عموم الآیة.

اللّهم إلاّ أن یتمسّک بقوله علیه السلام:(لا حرمة لماء الزانی) بناء علی حمله علی نفی الحرمة من حیث جمیع الآثار المربوطة بحیث النسب، دون خصوص نفی العدّة،فیشمل نفی الحجب أیضا،فإنّه أیضا حرمة ثابتة لموضوع النسب أو یستظهر فی قوله علیه السلام فی ولد الزنا:(الولد لغیة لا یورث) (1)کون کلمة«لغیة»باللام و الغین المعجمة،فإنّ معناه أنّ الولدیّة لغو بنظر الشارع،یعنی أنّه بحکم العدم،فیکون رافعا لقاعدة الفراش،فیثبت عدم الحجب،و أمّا التأیید لعدم حجبه بعدم وجوب نفقته فمبنیّ علی کون وجوب الإنفاق علّة لا حکمة،و قد تقدّم بیان خلافه.

ثمّ من جملة شروط الحجب مغایرة الحاجب و المحجوب،فلو فرض کون الأمّ أختا للمیّت من جانب الأب أیضا کما لو فرض أنّ رجلا وطأ بنته شبهة فأولدها ولدا،و کان له ثلاث بنات أخر غیر هذه البنت،فمات الولد فلا تحجب أمّه و هی بنت الرجل عن میراثه بملاحظة احتسابها من العدد الحاجب و مکمّلة لأربع أخوات،و وجه ذلک انصراف الدلیل إلی ما إذا کان الأخوات الأربع مع الأمّ خمس امرآت.

هذا خلاصة الکلام فی موانع الإرث ذکرناها فی الفصل الأوّل و الآن نشرع فی ذکر المسائل النظریّة من الإرث،و هی قلیلة،فإنّ أکثر مسائل هذا

ص:195

الباب لیس نظریّة،و المقصود فی هذا المختصر ذکر النظریّات،و نذکرها فی الفصول الآتیة:

ص:196

ثلاثة أسداس.

و بالجملة فلیس الکلام فی ذلک،إنّما الکلام فی جزئیّ من جزئیّات هذه القاعدة،و هو صورة انحصار الورثة فی الإخوة و الأخوات من الأمّ، و الإخوة و الأخوات من الأب و الأمّ،أو من الأب وحده،إذا لم یکن الإخوة و الأخوات من الأب و الأمّ.

و محصّل الکلام فیه أنّه لو کان الإخوة الأبوینی أو الأبی مذکّرا واحدا أو متعدّدا،أو مرکّبا من المذکّر و المؤنّث،فلا فریضة لهم،فإنّ المذکّر من هؤلاء لا یرث إلاّ بالرحم دون الفرض،و المؤنّث منهم أیضا لا فرض لها مع اجتماعها مع المذکّر،فحینئذ لا إشکال فی أنّ کلالة الأمّ-أعنی الإخوة و الأخوات من الأمّ-یرثون فرضهم،و هو السدس فی صورة الوحدة،و الثلث فی صورة التعدّد،و الزائد یردّ إلی الإخوة الأبوینی،أو الأبی مع عدم الأبوینی، یقسم بینهم بالسویّة،إن کانوا مذکّرین،و إن کانوا مذکّرا و مؤنّثا فللذکر مثل حظّ الأنثیین،لا إشکال فی هذا،إذ لا إشکال أنّه لو کان فی طبقة الإرث وارث بالقرابة،فالزائد عن الفرض یرجع إلیه دون ذی الفرض،إنّما الکلام و الإشکال فی صورة کون الإخوة الأبوینی أو الأبی مؤنّثا فقط،سواء مع الوحدة أم مع التعدّد،فإنّها حینئذ صاحبة الفرض،یکون للواحدة النصف،و للأکثر الثلثان،و لهذه الصورة أربع صور:

الأولی:أن یکون کلّ من الإخوة للأب و الأمّ أو للأب،و الإخوة للأمّ متعدّدا.

و الثانیة:أن یکون کلّ منهما واحدا.

و الثالثة:أن یکون الأوّل واحدا و الثانی متعدّدا.

و الرابعة:بالعکس.

لا إشکال فی الصورة الأولی،أعنی تعدّد الطرفین،إذ لا زیادة،فإنّ

ص:198

فرض الأوّل هو الثلثان،و فرض الثانی هو الثلث،و إنّما یتحقّق الزیادة فی بقیة الصور.

ففی صورة وحدة کلیهما فرض الأوّل هو النصف،و هو ثلاثة أسداس،و فرض الثانی هو السدس فیزید سدسان.

و فی صورة تعدّد الأوّل و وحدة الثانی،فرض الأوّل هو الثلثان،و هما أربعة أسداس،و فرض الثانی سدس واحد،فیزید سدس.

و فی صورة العکس فرض الأوّل نصف،و هو ثلاثة أسداس،و فرض الثانی ثلث و هو سدسان،فیزید أیضا سدس.

فیقع الکلام فی أنّ الزائد عن الفرضین فی هذه الصور،و هو السدسان فی الأولی،و السدس فی الأخیرین،هل یکون علی القاعدة المتقدّمة،مردودا إلی الإخوة لأبوینی أو الأبی و کلالة الأمّ،أو أنّه مختصّ بالأوّل،و هذا ممّا وقع الاختلاف فیه،کما فی بعض الرسائل العملیّة فیما بین الماتن و المحشّی، فاختار الأوّل الأوّل،و الثانی الثانی،و اختار صاحب الجواهر أیضا القول الثانی و عبّر عنه بالأصحّ،و لکن لم یذکر القائل بالخلاف.

و کیف کان فالأقوی بحسب الأدلّة هو الثانی،فالقاعدة المذکورة المستنبطة من الأخبار مخصّصة هنا،و الدلیل علی ذلک روایتان:

الأولی:ما استدلّ به فی الجواهر و هی روایة بکیر بن أعین (1)،قال:

قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:امرأة ترکت زوجها و إخوتها و أخواتها لأمّها و إخوتها و أخواتها لأبیها،قال:(للزوج النصف ثلاثة أسهم،و للإخوة من الأمّ الثلث،الذکر و الأنثی فیه سواء،و بقی سهم فهو للإخوة و الأخوات من الأب،للذکر مثل حظّ الأنثیین لأنّ السهام لا تعول و لا ینقص الزوج من

ص:199

النصف و لا الإخوة من الأمّ من ثلثهم،لأنّ اللّه تبارک و تعالی یقول فَإِنْ کانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذلِکَ فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُثِ و إن کانت واحدة فلها السدس (1)و الذی عنی اللّه تبارک و تعالی فی قوله وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ،فَإِنْ کانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذلِکَ فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُثِ إنّما عنی بذلک الإخوة و الأخوات من الأمّ خاصّة،و قال فی آخر سورة النساء (2)یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اللّهُ یُفْتِیکُمْ فِی الْکَلالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ لَیْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ- یعنی أختا لأب و أمّ أو أختا لأب- فَلَها نِصْفُ ما تَرَکَ وَ هُوَ یَرِثُها إِنْ لَمْ یَکُنْ لَها وَلَدٌ . وَ إِنْ کانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءً فَلِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ فهم الذین یزادون و ینقصون)-الحدیث.

محلّ»الاستشهاد هو الفقرة الأخیرة أعنی قوله«فهم الذین یزادون و ینقصون،یعنی أنّ الزیادة و النقیصة تدخل علی الإخوة الأبوینی و الأبی خاصّة دون الأمّی،یعنی أنّ الإخوة الأمّی یرثون فرضهم من السدس أو الثلث،و لا یزادون علی ذلک و لا ینقصون.

و هذا کما تری صریح فی المدّعی من اختصاص الردّ بکلالة الأب.

و الثانیة ما رواها فی الوسائل عن علی بن إبراهیم (3)فی تفسیره،عن أبیه،عن ابن أبی عمیر،عن ابن أذینة،عن بکیر،عن أبی جعفر علیه السلام،قال:(إذا مات الرجل و له أخت تأخذ نصف المیراث بالآیة کما تأخذ الابنة لو کانت و النصف الباقی یردّ علیها بالرحم إذا لم یکن للمیّت وارث أقرب منها فإن کان موضع الأخت أخ أخذ المیراث کلّه بالآیة،لقول

ص:200

اللّه وَ هُوَ یَرِثُها إِنْ لَمْ یَکُنْ لَها وَلَدٌ (1).

و إن کانتا أختین أخذتا الثلثین بالآیة (2)و الثلث الباقی بالرحم.

وَ إِنْ کانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءً فَلِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (3).

و ذلک کلّه إذا لم یکن للمیّت ولد و أبوان أو زوجة).

وجه الاستدلال أنّه قد قیّد فی هذه الروایة إرث الإخوة الأبوینی أو الأبی جمیع المال بالفرض و الردّ أو بالردّ علی عدم وجود الولد و الأبوین،و علی عدم وجود الزوجة،أمّا الأولان فواضح إذ مع وجودهما فهم ممنوعون عن أصل الإرث،و أمّا الأخیر فلیس شرطا لأصل الإرث بل لإرث جمیع ما زاد عن الفرض بالرّد،یعنی انّ أصل الإرث مقیّد بعدم الولد و الأبوین،و الإرث بالردّ مقیّد بعدم الزوجة،فإن کانت فلها الربع فما زاد عن الربع یردّ علیهم، فلو کان لإرث الإخوة المذکورین بالردّ شرط آخر مثل عدم وجود الإخوة من الأمّ لوجب تقییده فی الروایة به أیضا،و حیث لم یذکر،علم أنّه من هذه الجهة مطلق،یعنی أنّ إرثهم بالردّ لا یتفاوت بوجود الإخوة الأمّی و عدمهم، بعد استیفاء الإخوة الأمّی فرضهم،إذا کانوا موجودین.

ص:201

التامّة،فیشکّ فی هذا الموضوع،و الأصل عدم تحقّقه،فإنّ وجود الإخوة للمیّت بنحو مفاد کان التامّة مشکوک فیه،فالأصل عدمه.

و إن شئت قلت:إنّ النسب الخاصّ و هو کون هذا أخا للمیّت مشکوک التحقّق،و الأصل عدمه،فإذن لا إشکال فی الشبهة الموضوعیّة.

و أمّا الحکمیّة فإن کان هناک إطلاق بأن لم یشکّ فی إطلاق الدلیل بالنسبة إلیه،أو کان هناک انصراف بأن کان معلوما انصراف الدلیل عنه، کما فی مثال اتّحاد الأمّ و الأخت،فلا کلام،لوضوح الحال حینئذ،أمّا علی الأوّل فواضح،و أمّا علی الثانی فلأنّ الانصراف بمنزلة القید المذکور فی الکلام.

و إنّما الکلام فیما إذا کان کلّ من الإطلاق و الانصراف مشکوکا فیه فی تعیین الأصل العملی الذی هو المرجع حینئذ فنقول:لا ریب فی أنّ الموضوع لیس حینئذ مشکوکا فیه،لمعلومیّة حال الموضوع الخارجی،فیعلم أنّه أیّ شیء یکون،و أیّ شیء لا یکون،ففی المثال مثلا یعلم أنّ هذا أخ للمیّت و قاتل له،و یعلم أنّه لیس غیر ذلک،فلیس الموضوع مشکوکا من جهة حتّی یکون مجری للأصل.و قد یتوهّم ثبوت الشکّ فی الموضوع فی أمثال المقام کما ذکره شیخنا المرتضی فی الشبهة فی مفهوم الغروب،و حاصله أنّه إذا تردّد مفهومه بین استتار القرص و ذهاب الحمرة،و علم بتحقّق الاستتار و عدم تحقّق الذهاب،فیشکّ فی تحقّق الموضوع،إذ لو کان الغروب اسما للاستتار فالموضوع محقّق،و إن کان للذهاب فغیر محقّق،فیمکن استصحاب عدم تحقّق الغروب.

و لکن فیه أنّ کلّما علّق حکم شرعی علی عنوان،ثمّ شکّ فی تحقّق هذا العنوان،لأجل الشکّ فی مفهومه،مع عدم تحقّق شکّ فی الخارج أصلا،فلیس هنا من موارد الاستصحاب الموضوعی،نعم لو لم یکن شکّ

ص:203

فی مفهوم العنوان،و کان الشکّ فی الخارج،کما لو علم بأنّ الغروب هو الذهاب مثلا،و شکّ بتحقّق الذهاب فی الخارج کان مقاما للاستصحاب.

و نظیر ذلک أیضا الشبهة فی الکرّ فإذا علمنا من الشرع أنّ الکرّ عاصم،و تردّد مفهوم الکرّ عندنا بین أربعین منّا و خمسین،ثمّ علمنا فی ماء خارجی کونه أقلّ من أربعین سابقا و بلوغه إلیه لاحقا،و علم عدم بلوغه الخمسین،فلا یصحّ أن یقال إنّ الکرّ مشکوک فیه إذ لو کان عبارة عن الأربعین کان متحقّقا،و لو کان اسما للخمسین فلیس بمتحقّق،ثمّ المفروض عدم تحقّقه فی السابق قطعا،فیستصحب عدم الکرّیة،فإنّ الماء الخارجی معلوم الحال،لیس فیه شکّ لوضوح کونه أربعین،و عدم کونه خمسین.نعم لو علم بأنّ مفهوم الکرّ مثلا خمسون،و علم أنّ الماء الخاصّ لم یکن بهذا الکمّ سابقا و شکّ بلوغه إلیه لاحقا کان مجری للاستصحاب.

و السرّ فی ذلک أنّه لا بدّ فی صحّة الاستصحاب من وجود موضوع فی البین کان مقطوع الوجود سابقا و مشکوک البقاء لاحقا،و کان ذات هذا الموضوع ذا أثر شرعا،و ذات الموضوع الشرعی فی أمثال هذه الموارد هو الاستتار أو الذهاب،و الأربعون منّا أو الخمسون،و المفروض عدم شکّ فی البقاء فیها أصلا،نعم هنا شکّ فی أمر آخر أجنبیّ ممّا هو الموضوع،مثل أنّ المفهوم من لفظ الغروب منطبق علی الاستتار أو الذهاب،و المفهوم من لفظ الکرّ هل هو الأربعون أو الخمسون،و کذلک الشکّ ثابت فی مراد الشارع بهذین اللفظین بما هو مراد الشارع و ملحوظ الشارع بما هو ملحوظة،و کذا فی الموضوع للحکم الشرعی بما هو هذا العنوان،و لا شکّ أنّ کلّ هذه عناوین انتزاعیّة،و لیس الحکم الشرعی مرتّبا علی أحدها،لوضوح انّ المفهوم من اللفظ و المراد منه،و الملحوظ عند التلفّظ به،و الموضوع للحکم الشرعی بما هی هذه العناوین لیست موضوعا لأثر شرعی أصلا،نعم

ص:204

للأخیر و هو الموضوع للحکم الشرعی الاتّحاد مع الموضوع الواقعی بالحمل الذاتی.

فتحصّل أنّ المشکوک فی جملة هذه الموارد لیس بموضوع للأثر الشرعی،و ما هو موضوع للأثر الشرعی لیس بمشکوک،فلا جرم لا مجری للاستصحاب الموضوعی فیها.

فنقول:فی المقام أیضا أنّ الأخ القاتل یعلم أخوّته و قاتلیته،و لیس شیء منهما بمشکوکین،و بعبارة أخری لیس لنا شیء مشکوک خارجی،و إنّما المشکوک أمر انتزاعی،و أنّه هل الموضوع الواقعی لتوریث الأمّ السدس منطبق علی هذا أو لیس بمنطبق،أو أنّ المراد بلفظ الاخوة فی الآیة هل هو الأعمّ من الأخ القاتل،أو هو خصوص الأخ الغیر القاتل،و هذان لیسا بموضوع للأثر الشرعی،فتحقّق أنّ فی الشبهة الحکمیّة فی هذا الباب لیس مقام إجراء الأصل الموضوعی کلّیة و حینئذ فلا بدّ من الرجوع إلی الأصل الحکمی،و هو فی بعض الموارد موجود و فی بعضها غیر موجود،مثلا فی مثال الأخ القاتل یمکن إجراء الاستصحاب الحکمی التعلیقی،فیقال:إنّ هذا القاتل کان قبل قتله المورث بحیث لو مات مورثه کان حاجبا للأمّ،فالأصل بقاء هذه القضیة التعلیقیة بعد القتل أیضا.و أمّا فی مثال ولد الزنا فلا مجری لذلک،لأنّ الولد من أوّل وجوده کان متّصفا بکونه ولد الزنا،فلم یقطع فی حقّه القضیة التعلیقیة المذکورة فی زمان،فیصیر الأمر حینئذ مشکلا،و ذلک لأنّه یشکّ حینئذ فی انتقال الزائد عن السدس إلی الأمّ أو إلی الأب،مع القطع بعدم الانتقال إلیهما سابقا،و الانتقال إلی أحدهما لاحقا،فیکون الحکم حینئذ فی غایة الإشکال.

ص:205

الحرمان فی بعضها بأنّ الزوجة دخیل فی الورثة و کأنّ وجودها فیما بینهم وجود العاریة،فناسب أن ترث من الأموال التی هی أیضا مثل العاریة فی تطرّق الزوال و التغیر و الاستبدال فیها،و هو المنقولات.و أمّا الولد و الوالد فلا یمکن التفصّی عنهما و لا یتطرّق فیهما الاستبدال،فناسب أن یکون ثابت المال و مقیمه لهم للمشابهة فی الثبات و الدوام.

و فی بعض آخر بما یرجع محصّله إلی هذا من أنّه صار هکذا لئلاّ تزوّج المرأة فیجیء زوجها أو ولدها من قوم آخرین فیزاحم قوما آخرین فی عقارهم (1)،و من المعلوم مناسبة هذه العلّة للتعمیم.

بل و ملاحظة کلام الراوی فی بعض الروایات حیث یتعجّب من هذا الحکم و یقول:(کیف صار ذا و لهذه الثمن و لهذه الربع مسمّی) (2)یعنی کیف صارت محجوبة من إرث ما ذکر و قد جعل فی القرآن لقسم ذات الولد من الزوجة الثمن مسمّی،و لقسم غیر ذات الولد منها الربع مسمّی من غیر تفصیل بین الأموال،بل مقتضاه أخذ ذلک من جمیع المال فإنّه و إن کان ذات الولد فی مسألة الثمن و الربع غیر ذات الولد فی هذه المسألة بناء علی القول بالتفصیل،فإنّ الولد فی الأولی هو الولد للزوج و إن کان من غیر هذه الزوجة،و أمّا هنا فهو الولد من هذا الزوج و هذه الزوجة،إلاّ أنّه مع ذلک لا یخلو عن تأیید للمطلب.

و کیف کان فلیس لهذه العمومات الکثیرة و الإطلاقات العدیدة معارض إلاّ مقطوعة ابن أذینة (3)،و لا یخفی أنّ رفع الید عن مثل هذه الاخبار المتکاثرة لأجل مقطوعة لم یعلم کونها روایة أو فتوی لابن أذینة لا یخلو

ص:207

عن برودة و حزازة،بل و لو سلّم وجود الأمارة الدالّة علی کون هذه المقطوعة خبرا و روایة أیضا لا یمکن أن یقاوم تلک الأدلّة لأقوائیّتها و أظهریّتها لکثرتها جدّا بحیث لا یمکن رفع الید عنها بروایة واحدة.هذا مع أن إمارة کونه خبرا اعتماد الصدوق قدّس سرّه علیه،بل جعله شاهد جمع بین المطلقات المتقدّمة الدالّة علی الحرمان،و الصحیح المطلق الدالّ علی إرث المرأة من کلّ ما ترک زوجها مطلقا،و لا یحصل القطع بذلک بخبریّته،بل یحتمل مع ذلک أن یکون علی وجه الفتوی،بأن کان ابن أذینة قد استفاد هذا الحکم من العلّة المذکورة فی الأخبار،زعما منه عدم اطّرادها فی ذات الولد،و أنّها لم ینقطع عصمتها عن المیّت بواسطة کونها ذات ولد منه،فلا تکون کالأجنبی،فهی بعیدة عن أن تدخل الأجنبی فی عقار أهل المواریث.

الأرض،فالإضافة بیانیّة أی عقار هی الأرض کما فی خاتم فضّة.

ثمّ إن هذا اللفظ فی الأخبار الأخر الذی ورد فیها مطلقا یکون شاملا بإطلاقه للشجر و النخل،فلو لم یرد علی خلافه نصّ لحکمنا بمقتضی ذلک بالحرمان عن إرثهما أیضا عینا و قیمة،کالأرض،لکنّ التصریح فی صحیح الأحول (1)بأنّ الزوجة ترث من قیمة الشجر و النخل أوجب استثنائهما عن العقار فی حکم الحرمان رأسا،فالحاصل أنّ ما تحرم الزوجة عن إرثه عینا و قیمة هو مطلق الأرض سواء کانت أملس أم مشغولة بزرع، أو غرس،أو بناء،أو غیر ذلک،و ما یحرم منه عینا لا قیمة هو آلات البناء من الأخشاب و الأبواب و القصب،و کذا الأبنیة من الطوب و الآجر و الحجر، و کذا الشجر و النخل،و کذا الزرع،فإنّه و إن لم یکن مذکورا فی الخبر إلاّ أنّه یعلم حکمه من الشجر،لوضوح أن ذکر الشجر لیس لأجل الخصوصیّة، بل من باب المثال.

و أمّا الثمر علی الشجر مثل العنب و غیره فهی من جملة المنقولات، ترث الزوجة من عینها،و کذا الشجرة لو کانت حین موت المیّت منقلعة عن أصلها،و کذا الزرع الذی استحصد.نعم یشکّ فی الزرع الثابت الذی حان أوان حصاده،و کذا الشجرة التی صارت یابسة بحیث لا ینتفع بها إلاّ بالقطع،و إن کان ربما یقوی فیه احتمال الحرمان بصدق اسم الشجر،ما لم یقطع و إن کان یابسا.و کذا یشکّ فی صدق آلات البیت و البناء فی مثل بیت القصب الذی یصنعه الأعراب،و العریش الذی یصنع بشجر الکرم، و الدولاب و المحالة المنصوبین فی الدار لأجل استقاء الماء بهما،و کذا الرحی أعنی الحجارة التی ینصب فی البیت لأجل طحن الحبوبات،و القدر المنصوب

ص:209

فی دکّان الصبّاغ،و المرآة المنصوبة فی حائط البیت،بل و الآلة المصنوعة الموضوعة فی البیت فی أیام البرد لأجل الاصطلاء بالنار و یعبّر عنه ببخاری فرنگی.

و حاصل الکلام فی کلّیّ موارد الشکّ هو أنّه لا بدّ من الرجوع إلی العرف،فإن عیّنه منقولا أو من العقار و الآلات فلا کلام،و إلاّ فالمرجع هو أصالة العموم،أعنی عموم أدلّة الإرث،فإنّه لا حاجة فیه إلی إحراز المنقولیّة،بل یحتاج فی نفی الإرث إلی إثبات عدم المنقولیّة،و لیس الشکّ أیضا فی مصداق المخصّص،حتّی لا یجوز التمسّک بعموم العامّ،بل فی مفهومه کما هو واضح.

و أمّا المیاه و القنوات فمحصّل الکلام فیها أنّ ما کان منفصلا عن المادّة مثل ماء الحوض و القربة و نحوهما لو فرض له قیمة فلا شکّ فی کونه من المنقولات التی ترث المرأة من أعیانها،و أما إن کان متّصلا بالمادّة مثل ماء العیون و الآبار و القنوات،فلا شکّ أیضا فی الخارج عن الأرض حین موت المورث،فإنّه محسوب من المنقولات أیضا،و أمّا غیر الخارج بالفعل فی هذا الزمان المستعدّ للخروج فیما بعد فلیس مجتمعا موجودا تحت الأرض حتّی یحکم بمنقولیّته،و إنّما هو قوّة و استعداد للأرض تجذب بها من الأطراف و الجوانب الماء المتفرّق فی عروقها،أو أنّه بخار فی الأرض ینقلب بمدد استعداد الأرض و قوّتها ماء،و کیف کان فهذه القوّة و الاستعداد نماء للأرض و ملک لمالکها،نظیر استعدادها لأن ینبت الزرع و النبات فیها،فهذه القوی نماء الأرض لا یملکها إلاّ مالک الأرض،فکما أنّ الزوجة محرومة عن الأرض عینا و قیمة فکذا من نمائها.

علی أنحاء ثلاثة:

و لکنّه مندفع بأنّه لا وجه لفرض مغایرة مالک الأرض مع مالک البناء، بل نفرضهما متّحدا و إذا فنقول:القیمة الواقعة بإزاء جمیع الدار مثلا لا محالة یقع بعضها بإزاء أرضها،و بعضها بإزاء الات بنائها،و بعضها بإزاء الهیئة البنائیّة.و هذا واضح.

و حینئذ نقول:یمکن دعوی القطع بعدم ظهور الأوّل،بل ظهور خلافه من النصوص،لوضوح أنّ الحکم فیها بأنّ للمرأة قیمة البناء ظاهر غایة الظهور فی أنّ الآلات تقوّم مبنیّة لا منهدمة،فیبقی الأمر دائرا بین الوجهین الأخیرین.

فنقول:لا شکّ أنّ استحقاق الأجرة علی البقاء إنّما هو قضیة الجمع بین الحقّین فیما إذا کان هناک مالکان أحدهما للأرض و الآخر للبناء،و أمّا فی المقام فلیس لأحد حقّ علی أحد،فإنّ المفروض کون الأرض و البناء ملکین لمالک واحد،و هو غیر الزوجة،فالشکّ إنّما هو فی أنّ المتعلّق بذمة سائر الورثة للزوجة هو القیمة الدنیا أو العلیا،فالشکّ راجع فی اشتغال ذمّتهم بالزیادة، و حینئذ فیرجع إلی ظاهر الأدلّة،و لا یخفی أن الظاهر من قولهم یقوم البناء أنّه بهذه الحالة التی یکون علیها،و هو کونه بحیث لیس لأحد حقّ أجرة بقائه علی أحد یعتبر قیمته،و إثبات حقّ للورثة هنا و استثناؤه یحتاج إلی دلیل مستقل،و لیس فی الأخبار إشعار باعتبار هذا الحقّ أصلا.

ثم إنّ تقویم البناء باقیا علی الأرض یختلف فی الزیادة و النقیصة مع تقویم الأرض خالیة عن البناء و مشغولة به و دفع حقّ الزوجة من التفاوت بین القیمتین،فإنّ قیمة نفس الأرض حال الاشتغال أزید منها حال الخلوّ، و الزوجة محرومة من هذه الزیادة أیضا.

و وجهه وقوع التعبیر فی النصوص بتقویم البناء الصریح فی الأوّل.

ص:212

فیه باسم الذمّة أصلا،فالحکم بالثبوت فی الذمّة یکون بلا دلیل،و إنّما الثابت به هو استحقاق الزوجة لقیمة البناء مع عدم استحقاقها لعینه، فمقتضی ذلک أن لا یکون لها حقّ إلاّ علی عهدة البناء الخارجی من دون تعهّد الورثة إیّاه.نعم الحکم التکلیفی أعنی وجوب أداء القیمة کان متوجّها إلی سائر الورثة فإنّهم مالکون للبناء فالخطاب بالأداء متوجّه إلیهم،و أما ذممهم فلیست مشغولة و مدیونة للزوجة أصلا،فلیس لها علی فرض امتناعهم المقاصّة من غیر البناء من أموالهم،بل یرفع أمرها إلی الحاکم فهو یجبرهم علی بیع البناء معیّنا لا غیره من سائر أموالهم و دفع حقّ الزوجة من ثمنه.

و بالجملة فالشارع جعل حقّا للزوجة فی مالیّة البناء،لا فی عینها فلها إخراجها من مالیّته من دون ثبوت حقّ مزاحمتها لسائر الورثة.نعم هم بحسب حکمهم بینهم و بین ربّهم مکلفون بتصدّی إخراج هذا الحقّ، فالحکم الوضعی أعنی الضمان و الثبوت فی العهدة مختصّ بالعین،و الحکم التکلیفی متوجّه إلی الورثة.

و من هنا یعلم أنّ الاعتبار بقیمة یوم الدفع،فلو أخّروا دفع القیمة مدّة و حصل الارتفاع لها فیجب علی الورثة دفع القیمة العلیا،کما أنّه فی العکس یجب علیهم دفع القیمة الدنیا،و وجه ذلک أنّ الزوجة مستحقّة لقیمة البناء علی عهدة نفس البناء،و القیمة أمر یطرء علیها الاختلاف و التبدّل،و لا تتعیّن و لا تنطبق فی شخص معیّن من الأفراد قبل أن تدفع.

بقی الکلام فی انّ البناء هل یکون بمنزلة العین المرهونة،فلا یجوز لأحد من الطرفین التصرّف فیه بدون التراضی،فلا یجوز لسائر الورثة التصرّف فی العقار،لکونه مرهونا لحقّ الزوجة،کما لا یجوز للزوجة بلا إشکال.

و علی هذا فلو تصرّفوا و استوفوا المنافع من العقار قبل دفع القیمة إلی

ص:214

الزوجة و مضی علی ذلک مدّة کانوا غاصبین،و یتعلّق فی ذممهم أجرة مثل المنافع التی استوفوها؟ الحقّ أنّهم بمقتضی مالکیّتهم تکون سلطنتهم علی کلّ تصرّف باقیة إلاّ بالنسبة إلی التصرّف المفوّت لحقّ الزوجة من مثل البیع و الإتلاف فسلطنتهم بالنسبة إلی خصوص ذلک مسلوبة،و وجهه أنّ البناء صار متعلّقا و مرهونا لحقّ الزوجة،فلا یجوز لهم تفویت محلّ هذا الحقّ،و لیس رهنا اصطلاحیّا حتّی تشمله أدلّة الرهن.

البیع و معنی فسخه.

العوضین فی ملکهم،و لیس حالهم حال من ملک العوضین معا بسببین مثل أن یملک أحدهما بالشراء،و الآخر بالاتّهاب،فإنّه لیس ملکیّته ثانیا بعنوان العوضیّة،و أمّا هنا فملکیّة الثمن یکون بعنوان عوضیّة الأرض،و ملکیّة الأرض أیضا یکون بعنوان عوضیّة الثمن،فلا جرم یلزم من ملکیّتهما بالعنوانین جمع العوضین فی ملک واحد.

و بالجملة فینقل العین الموجودة من الثمن علی تقدیر الوجود،أو بدله علی تقدیر التلف من ملکهم إلی ملک المیّت،و منه إلی ملک الفاسخ بقضیّة الفسخ.

اللّهمّ إلاّ أن یقال:إنّ الملک الحاصل بإرث الوارث من مورثه غیر الملک الحاصل بالبیع و الهبة و نحوهما،ففی الثانی یتجدّد الملک و المالک فلا یکون قضیّة الفسخ إلاّ الانتقال إلی المالک الأوّل،و عنه،و أما فی الأوّل فالوارث وجود تنزیلی للموروث،و کأنّه دخل فی قوالبهم،و ملکهم عین ملکه،من دون حدوث تجدّد و تغایر،و علی هذا فجمیع الآثار الثابتة لملک المیّت یترتّب علی ملکهم إلاّ ما خرج بالنصّ من مثل صیرورة المؤجل حالا و نحوه،و قد حکی هذا الوجه شیخنا الأستاذ دام ظلّه عن سیّده الأستاذ السید محمّد الأصفهانی طیّب اللّه رمسه.

و لا یخفی أنّه علی هذا الوجه یکون مقتضی الفسخ انتقال العوض و الثمن من ملک جمیع الورثة إلی الفاسخ و انتقال الأرض من ملکه إلی ملک من یصلح من الورثة لإرث الأرض،من غیر حاجة إلی توسّط ملک المیّت فی الطرفین.

مالهم منتقلا عنهم إلی الفاسخ.

ثمّ یبتنی تحقیق أحد هذه الأوجه علی تصفیة الکلام فی وجهین:

الأوّل:أن یکون الإرث من باب الإتلاف من قبل الشارع،بمعنی أنّه کما أن کلاّ من المتبایعین مثلا فی البیع یسلب العلاقة الحاصلة بین نفسه و ماله و یحدث عوضها العلاقة بین المال و بین صاحبه،و کذلک فی سائر التملیکات،کذلک الشارع فی باب الإرث یسلب علاقة المال عن المیّت بسبب موته و یحدث علاقة أخری بینه و بین الوارث،فالعلاقة الثانیة حادثة جدیدة مغایرة للأولی.

و الثانی:أن یکون الوارث نفس المیّت تنزیلا فی نظر الشارع،فعند عدم المیّت یجعل موضعه الوارث،مع کون العلاقة بحالها،و إنّما الشخص قد تبدّل،نظیر القلادة المعلّقة علی عنق شخص،فذهب هذا الشخص، و دخل فی القلادة رأس آخر و عنق آخر.فالقلادة غیر متبدّلة،و إنّما المتبدل هو العنق.

فإن قلنا بالوجه الأوّل،فنقول:لا إشکال أنّ قضیّة فسخ عقد البیع أن یرجع عین العوض المنتقل من کلّ من المتعاوضین إلی ملک الآخر علی عکس التعاوض البیعی،بمعنی أنّه لا حقّ أوّلا لأحد منهما علی الآخر،بغیر عین عوضه،و لو کان عوضه تالفا عنده فإنّه حینئذ أی عند تلف عوضه عند صاحبه یرجع أیضا عین العوض التالفة من صاحبه إلیه،و حیث إنّ المفروض أنّ التلف حصل فی ید صاحبه،فیصدق بعد انتقال التالف فی ملک هذا الآخر أنّ العوض ملک لهذا قد تلف فی ید صاحبه فیجیء هنا ضمان الید، و إن کان لم یکن ضمان الإتلاف،لکونه بحقّ.و حینئذ نقول فی المقام:إذا فسخ ذو الخیار انتقل عین الأرض إلی ملک المیّت و العوض فی هذا الحین و إن کان موجودا فی أیدی الورثة،لکنّه صار تالفا علی المیّت من قبل الشارع،

ص:220

فینتقل بهذا العنوان أعنی بوصف کونه تالفا علی المیّت إلی الفاسخ فیجتمع علی العوض حینئذ باعتبار الوجود و التلف مالکان،فباعتبار الوجود،مالکه الورثة،و باعتبار التلف،مالکه الفاسخ،و حیث إنّ هذا التلف السماوی حدث فی ملک المیّت فیصدق أنّ العوض ملک الفاسخ الذی تلف فی ید المیّت،فیثبت فی ذمّته العوض بقاعدة الید،فیصرف ترکته و هو الأرض فی دینه،و أمّا إن قلنا بأنّ الورثة نفوس المیّت شرعا فلا إشکال أنّه یرجع الأرض بالفسخ إلیهم و ینتقل العوض منهم إلی الفاسخ و إن کان تالفا کان بدله فی أموالهم.

فظهر أنّ رجوع القیمة من الورثة إلی المیّت لا دلیل له علی أیّ حال.

و حینئذ نقول:إن حصل الجزم بالوجه الثانی فهو،و إلاّ فالمتبع هو الوجه الأوّل.

و لا یخفی أنّ التنزیل المذکور علی تسلیمه فهو یتمّ فی الوارث النسبی دون السببی من مثل الزوج و الزوجة،لوضوح أنّ ما یصیر نصیبا لهما من الترکة یعدّ عرفا کالتلف علی المیّت بخلاف الأولاد و سائر الأقارب.

و یمکن أن یختار فی المقام وجه آخر،و هو أن یقال:لا إشکال أنّ قضیّة عمومات الإرث کون الزوجة وارثة من جمیع الأعیان من غیر فرق بین العقار و غیره،غایة الأمر ورد النصّ الخاصّ فی خصوص حرمانها عن خصوص العقار،فاللازم هو الاقتصار علی القدر المتیقّن من مدلول هذا الدلیل، و یمکن دعوی انصراف أخبار الحرمان عن العقار إلی العقار الذی کان ملکا للمیّت حال الموت،فلا یشمل ما لم یکن ملکا فی هذا الحال،و إنّما حدث فی ملکه بعد هذا الزمان،و لا أقلّ من أنّ موردها هو الأوّل،فیکفی العمومات لإثبات إرث الزوجة من الثانی،و الاستبعاد فی ذلک أعنی الفرق بین هذا العقار و العقار الذی کان ملکا حال الموت فی الفهم من الأدلة لیس

ص:221

بأعظم من الاستبعاد علی تقدیر عدمه بناء علی الوجه الثانی من الوجهین السابقین،فإنّ اللازم علی هذا الوجه مع حرمان الزوجة عن العقار أن یخرج عن ملک الزوجة ثمن القیمة الذی ملکه ملکا صحیحا تامّا من دون أن یعود إلی مکانه ما یکون بإزائه من العقار شیء.

و دعوی أنّ العلّة المذکورة فی الأخبار من أنّ الزوجة صارت محرومة لئلاّ یدخل بسببها أجنبی علی عقار القوم (1)،دالّة علی تعمیم الحکم للقسمین،مدفوعة بأنّه یمکن تقریب العکس،أو عدم الدلالة بأن یقال إن غرض الشارع أن یبقی العقار الذی لم یتلف علی الورثة إلی حین موت مورثهم لهم بلا دخل أجنبی و تصرّفه فیه،و أمّا العقار الذی ذهب عن أیدیهم،و دخل تحت تصرّف الأجنبی،و هو الذی اشتراه من مورثهم،فلا یفرق الحال فیه بین أن یکون فی تصرّف هذا الأجنبی أو تحت تصرّف الزوجة.

هذا کلّه هو الکلام فی فرض ثبوت الخیار لمشتری الأرض من المیّت.

منهما و حینئذ نقول:إذا ثبت کون الخیار حقّا قابلا لأن ینتقل بالإرث فلا بدّ من بیان أنّ کیفیّة انتقاله إلی الورثة مع تعدّدهم یکون علی أیّ نحو،فإنّه یمکن علی نحوین:

الأوّل: أن یکون الحقّ الواحد قائما بمجموعهم من حیث المجموع، و الثانی:أن یکون لکلّ منهم مستقلا علی نحو العامّ الاستغراقی.و یظهر الثمرة فی أنّه علی الأوّل لا یتحقّق موضوع الفسخ إلاّ بعد توافق الجمیع و تراضیهم علیه،بحیث لو فسخ الکلّ إلاّ واحد لم یکن فسخهم بفسخ،و لیس هذا مقام تقدیم الفاسخ علی المجیز،فإنّ مقامه ما إذا ثبت الخیار لشخصین کلّ منهما علی وجه الاستقلال،مثل المتبایعین فی مجلس البیع،حیث إنّ لکلّ منهما خیار المجلس،فهنا لو فسخ أحد لا یثمر بعده إمضاء الآخر،لعدم تحقّق الموضوع،و أمّا لو أمضی أحدهما فلا یثمر فی إسقاط حقّ فسخ صاحبه،فإنّ معناه الرضا و عدم الفسخ من جانبه لا إسقاط العقد عن قابلیّة الفسخ و لو من الجانب الآخر.و أمّا فی المقام حیث إنّ الحقّ الواحد متعلّق بالمجموع من حیث المجموع،فالمجموع یفرض بمنزلة شخص واحد فلا یتحقّق الفسخ إلاّ من المجموع،و الإمضاء کذلک،فلا معنی لتقدیم الفاسخ علی المجیز هنا.فقد ظهر الثمرة علی الوجه الثانی و حینئذ نقول:إن قلنا بالوجه الثانی فلا کلام فی ثبوت هذا الحقّ لغیر الزوجة،و إنّما یتمحّض الکلام فی ثبوته لها من حیث إنّ حرمانها عن إرث نفس الأرض هل یلازم حرمانها عن إرث الحقّ المتعلّق بالأرض أیضا أو لا ملازمة بینهما؟.

و إن قلنا بالوجه الأوّل فیکون هنا محلاّن للکلام:الأوّل أنّ الزوجة بواسطة الحرمان عن إرث الأرض محرومة عن إرث حقّ الخیار أو لا؟و الثانی علی تقدیر حرمان الزوجة عن إرث الحقّ هل یثبت لباقی الورثة من حیث المجموع أو لا؟من حیث إنّ الثابت بالدلیل هو الانتقال إلی مجموع الورثة

ص:223

من دون استثناء واحد منهم،و أمّا مع استثنائه فلا دلیل علی ثبوته لمجموع الباقی.

ینبغی أوّلا توضیح الحال فی کیفیّة إرث الخیار مقدّمة،فنقول:ذکر شیخنا المرتضی قدّس سرّه له أربعة احتمالات:

الأوّل:أن یکون ثابتا لجمیع الورثة علی وجه الاستغراق فیکون لکلّ حقّ مستقلّ.

و الثانی:أن یکون لجمیعهم بوصف الاجتماع،فلو أمضی واحد سقط الحقّ عن الباقین.

و الثالث:أن یکون لکلّ منهم فی مقدار حصّته.

الرابع:أن ینتقل حقّ الخیار من المیّت إلی طبیعة الوارث،و یظهر نتیجته فی أنّه لو أمضی واحد منهم یصدق أنّ طبیعة الوارث قد أمضی، فلیس للباقین حقّ الفسخ.

هذا احتمالات المقام.

ثم الاحتمال الأوّل و إن سلّمنا کون نفسه غیر مخالف للقاعدة،لکن نتیجته مخالفة للقاعدة،فإنّ نتیجته تقدیم الفاسخ علی المجیز،و هذا علی خلافها،فإنّه فرق بین ثبوت الخیار لأشخاص متعدّدین من الأوّل،و بین انتقال الحقّ الثابت لشخص واحد إلی أشخاص متعدّدین کما هنا،فإنّ الحقّ کان للمیّت و هو لو صدر منه الإمضاء سقط عنه حقّ الفسخ،و هذا هو الذی انتقل إلی وارثه،فاللازم-لو صدر الإمضاء من واحد منهم-أن یسقط حقّ الفسخ من الباقین،کما أنّ هذا هو الحال أیضا فی الوکیلین عن شخص واحد بالنسبة إلی الخیار الثابت فی أصل المعاملة من خیار المجلس و الحیوان و نحوهما،حیث إنهما لهما الخیار من قبل شخص واحد،فإذا أمضی أحدهما فلیس للآخر حقّ الفسخ،و لیس حالهما حال البیعین ما داما فی المجلس،فإنّ

ص:224

لکلّ حقا مستقلا لا یرتبط بحق الآخر.هذا.

أمّا تحقیق الحقّ من هذه الاحتمالات.فاعلم أنّ الدلیل فی المقام کما عرفت منحصر فی النبویّ و الإجماع.

أمّا النبویّ فهو لا یتعرّض إلاّ لأنّ الحقّ أیضا کالمال یصل من المیّت إلی وارثه،یعنی لا ینتفی بموت المیّت،و لیس بصدد بیان أنّ کیفیّة إرثه یکون علی أیّ نحو من هذه الأنحاء،فلا یمکن استفادة شیء من هذه الوجوه منه.

و أمّا الإجماع فواضح عدم إمکان تعیین الکیفیّة به،فإنّ له قدرا متیقنا،و هو أصل ثبوت الإرث فی هذا الحقّ.

و حینئذ ینحصر الأمر فی الکلام علی الأصول و القواعد،فنقول:

مقتضاها تعیین ما کان قدرا متیقّنا من هذه الوجوه،و هو کون الخیار للمجموع من حیث المجموع،فإنّه لو فسخ واحد و لم یفسخ آخر،یشکّ فی أنّ الملک هل رجع إلی المیّت من طرفه،فأصالة اللزوم و استصحاب ملک الطرف قاضیان بثبوت الملک،و کذا لو فسخ الجمیع إلاّ واحدا فالمتیقّن صورة اجتماع الکلّ علی الفسخ من دون تقدم إمضاء من أحدهم.

هذا هو المقدمة،فلنرجع إلی ما کنّا فیه فنقول:

إنّ ما نحن فیه و هو صورة کون الخیار للمیّت له صورتان:الأولی أن یکون الأرض منتقلة عن المیّت،و الثانیة أن تکون منتقلة إلیه.فهل الزوجة ترث من الخیار فی کلتا الصورتین،أو لا ترث مطلقا،أو هنا تفصیل بین الصورتین؟.

قد یقال: إنّه لو ثبت هنا مقدّمتان کان عدم إرث الزوجة فی کلتا الصورتین تامّا.

الاولی: أنّ الفسخ استرداد للعین.

ص:225

و الثانیة: أن حال حقّ الخیار حال حقّ الشفعة،فکما أنّ إرث حقّ الشفعة معناه أنّ الوارث له حقّ أن یأخذ الشقص لنفسه کما أنّ للمیّت أیضا کان ذلک،کذا ها هنا أیضا کما أنّ المیّت کان له حقّ أن یستردّ العین إلی نفسه،فمعنی إرث هذا الحقّ أیضا أن یقوم الوارث مقام المیّت و یستردّ المال إلی نفسه.

فإذا بنینا علی هذین الأمرین یتّضح أنّ إرث هذا الحقّ یختصّ بمن کان من الورثة قابلا لملک المال،و هو فی المقام غیر الزوجة فکما أنّ حقّ الشفعة فی الأرض یختصّ إرثه بغیر الزوجة فإنّ الزوجة لا حقّ لها فی الأرض و حقّ الشفعة ثابت للشریک،کذلک هنا أیضا یختصّ إرث حقّ الخیار فی الأرض بغیر الزوجة،و هذا فی صورة انتقال الأرض عن المیّت واضح،فإنّها لا تتمکّن من استرداد الأرض إلی نفسها.و أمّا فی صورة انتقالها إلی المیّت فلأنّ حقّ الفسخ لیس هو استرداد العین مجّانا،بل مع العوض،فیتوقّف علی تسلّط ذی الخیار علی العوض أیضا،و المفروض عدم تسلّط الزوجة علی العوض،لکونه ملک سائر الورثة.

و أمّا لو لم یسلّم إحدی هاتین المقدّمتین،بأن قلنا بأنّ الفسخ لیس عبارة عن استرداد العین،بل عن حلّ العقد،و لازمه أن یعتبر النقل و الانتقال بین المالکین حال العقد،علی عکس مقتضی العقد،أو قلنا بأنّه استرداد للعین،و لکن لا إلی نفس ذی الخیار،بل إلی من ملک العوض بالعقد،و هو المیّت و الفاسخ فی المقام،فلا إشکال فی أنّه یثبت إرث الخیار للزوج فی کلتا الصورتین،فإنّ معنی خیارها أنّ لها فی صورة انتقال الأرض عن المیّت حقّ أن تنقل بلا واسطة أو بواسطة حلّ العقد،الأرض إلی المیّت،و عوضها من ملک المیّت الی الفاسخ،و فی صورة الانتقال إلی المیّت حقّ نقل الأرض من المیّت إلی الفاسخ،و عوضها من الفاسخ إلی المیّت،

ص:226

و حال الزوجة فی ذلک بعینها حال الأجنبی،فإن وجه صحّة جعل الخیار للأجنبی هو عدم اعتبار الاسترداد إلی النفس فی مفهوم هذا الحقّ،و حیث إنّ المختار أنّ الفسخ هو حلّ العقد و لیس حقا متعلّقا بالمال أوّلا و بالذات، کان المتعیّن هو ثبوت الخیار للزوجة فی کلتا الصورتین.

و ما فی کلام شیخنا المرتضی من النقض و الإبرام فی هذا المقام،ثمّ اختیار التفصیل-بین صورة الانتقال عن المیّت فلا ترث،أوالیه فیرث-فی آخر الکلام مبتن علی الوجه الأوّل أعنی القول بأنّ الخیار استرداد للعین إلی نفس ذی الخیار،و لهذا جعل الفارق بین الزوجة و الأجنبی المجعول له الخیار،أنّ الأجنبی یستردّ إلی من هو منصوب من قبله،فالخیار حقّ استرداد العین إمّا إلی النفس و إمّا إلی من نصب الفاسخ من قبله،و هذا المعنی مفقود فی الزوجة.هذا.

ثمّ علی المختار إذا فسخ مجموع الوراث من الزوجة و غیرها کان حسبما مرّ فی عکس المسألة العوض المنتقل إلی الفاسخ-أرضا کان أم ثمنها-منتقلا عنه إلی المیّت،و عوضه المفروض کونه تالفا علی المیّت تلفا سماویّا،منتقلا من المیّت إلی الفاسخ،و حیث کان التلف فی ید المیّت ثبت البدل فی ذمّته فیصیر متموّلا لماله الذی کان عند الفاسخ،و مدیونا لبدل مال الفاسخ الذی تلف عنده،فیعامل هنا علی قواعد دیون المیّت.و لکن هذا المعنی یظهر منهم عدم الالتزام به حیث إنّهم یستشکلون فی إرث الزوجة للخیار فی صورة انتقال الأرض عن المیّت،بأنّه من البعید أن یکون أثر فسخ الزوجة ذهاب الثمن من یدها و عدم مجیء شیء مکانه،فإنّ ظاهرهم التسالم علی أنّه علی فرض حصول الفسخ لا بدّ من انتزاع العوض من أیدی الورثة عینا أم بدلا و تسلیمه إلی الفاسخ،و انتزاع العوض الآخر من ید الفاسخ و تقسیمه بین الورثة،و هذا مخالف لمقتضی ما ذکرنا من أنّ عین العوض لو کانت باقیة فی

ص:227

أیدی الورّاث لا تنتزع من أیدیهم فضلا عن أن کان بدله فی أموالهم علی تقدیر التلف هذا.

و الحقّ فی المقام أن یقال: إنّ الإشکال وارد علی العلماء رضوان اللّه تعالی علیهم حیث استشکلوا فی إرث الزوجة للخیار مطلقا بناء علی جمیع الوجوه الثلاثة المتقدّمة،و ذلک لأنّه و إن قلنا بأنّ الفسخ عبارة عن استرداد عین العوض إلی النفس،أیضا نقول أیّ مانع منع هنا من أن تستردّ الزوجة الأرض المنتقلة من زوجها إلی المشتری إلی نفسها،و أیّ مانع من أن تملک الأرض بفسخ؟فإنّ الدلیل قد دلّ علی أنها ترث من حقّ الاسترداد الثابت لزوجها و لازم أعمالها هذا الحقّ فیما إذا کانت العین المستردة أرضا،حصول ملکیّتها للأرض.و أین هذا من إرثها الأرض من زوجها.نعم حصل ملکها الأرض من حقّ هو موروث لها عن الزوج،فلیس هذا من مصادیق إرث العقار الذی ورد الدلیل الخاص علی حرمان الزوجة منه فی شیء.

و لا ینتقض هذا بحقّ الشفعة فإنّه أیضا انتقال الشقص إلی النفس مع انّ الزوجة لا ترث منه بلا إشکال،و ذلک للفرق الواضح بین حقّ الخیار و حقّ الشفعة،فإنّ الموضوع لحقّ الشفعة هو الشریک،و لا یثبت لغیره،و من المعلوم أنّ الزوجة لیست بشریکة،فلیس لها الحقّ الثابت لموضوع الشریک.

و أمّا حقّ الخیار فهو ثابت لموضوع من کان وارثا عن المیّت،و لا شکّ أنّ الزوجة أیضا وارثة.

و الحاصل أنّ حقّ الخیار ینتقل من المیّت إلی مطلق الوارث،و أمّا حقّ الشفعة فینتقل منه إلی الوارث الشریک.

و علی هذا فمقتضی القاعدة ثبوت إرث حقّ الخیار للزوجة حتّی فیما إذا کان کلا العوضین فی المعاملة عقارا علی جمیع الوجوه الثلاثة.

ص:228

نعم یظهر الثمرة بینها فی أنّ نتیجة هذا الوجه أن یکون العوض الآخر أیضا منتقلا عن نفس الوارث،کما انتقل عوض الفاسخ الی نفس الوارث، فإن کان موجودا و إلاّ کان فی أموال الوارث،و مقتضی الوجهین الآخرین کون الآخر دینا علی المیّت،و یعامل معه علی قاعدة دین المیّت.

ثمّ علی المختار لو فسخ الورثة فانتقل العوض إلی المیّت و قصر عن العوض الآخر التالف علی المیت الثابت دینا فی ذمّته کما لو کان الأرض منتقلة عنه فانتقلت بالفسخ إلیه و کان ثمنها مائة تومان و کان قیمتها حال الفسخ عشرین تومانا،فهل یبقی باقی العوض الذی هو ثمانون تومانا فی المثال دینا فی ذمّة المیّت أو لا بدّ من أن یعامل معه معاملة الدیوان الثابتة حال الموت،فیلزم أداؤه من ترکته المقسومة بین ورثته.

تحقیق هذا مبتن علی توضیح الحال فی کلّی هذا الجزئی،و هو أنّ مطلق الدین الذی یحدث موضوعه بعد موت المیّت،فیصیر أسباب اشتغال ذمّة المیّت مجتمعة بعد مضیّ خمسین سنة عن وفاته،هل یکون محسوبا من الدین الذی حکم بتقدیمه علی الإرث فی قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (1)بمعنی کونه أعمّ من الدین الثابت حال موت المیّت و الدین الحاصل بعد وفاته،أو لا و یختصّ هذا الحکم بالدین الثابت حال الموت،و المثال لذلک کما لو شرط فی ضمن عقد لازم عملا مالیّا أو نفس انتقال المال علی نحو شرط النتیجة بعد مضیّ مدّة،و علی تقدیر حصول أمر کذا،مثل أن یضمن فی ضمن العقد اللازم إلی خمسین عاما أنّه علی تقدیر کشف الفساد فی المبیع و ثبوته عند الحاکم الشرعی المطاع یغرم الثمن و یملّک المشتری معادله مجّانا، فمات فی رأس المدّة،ثمّ بعد خمسین سنة انکشف بهذا الوجه الفساد.أو

ص:229

یشترط فی ضمن عقد المصالحة ان یصرف المتصالح بعد موت المصالح مقدارا معیّنا من المال فی الوجوه البریة للمیّت المصالح،فمات المتصالح قبل المصالح،فهل یجب علی ورثة المیّت أداء مقدار العوض و معادله من الترکة عند کشف الفساد فی الفرض الأوّل،و علی ورثة المتصالح صرف الأموال المعیّنة فی الوجوه المعیّنة من الترکة عند موت المصالح فی الفرض الثانی؟و علی تقدیر إتلافهم أعیان الترکة کان واجبا علیهم فی صلب مالهم،أو لا یجب و یبقی المیّت تحت هذه الدیون.

و لیعلم أنّ محلّ الکلام ما إذا حدث موضوع الدین بعد مضیّ مدّة من الموت،لا ما إذا انکشف بعد مدّة ثبوته حین الموت،کما لو علّق ضمان غرامة العوض و معادله فی عقد البیع علی نفس فساد البیع دون کشف فساده،فإنّه لو ظهر الفساد حینئذ انکشف عن ثبوت الدین علی المیّت حال موته،و هذا لا إشکال فی کونه خارجا عن الترکة،و مقدّما علی الإرث،و لیس عدم التفات الوارث مانعا عن کونه کذلک.

فنقول: الحقّ أنّ الدین الذی یتحقّق موضوعه بعد موت المیّت خارج عن أعیان ترکة المیّت مع بقائها فی هذا الحال فإنّه دین المیّت،فیشمله جمیع إطلاقات تقدّم الدین علی الإرث،التی یکون تقییدها بالدین الثابت حال الموت بلا دلیل،و أمّا انتقال الأموال إلی الورثة فلیس بمضرّ،کیف و نحن قلنا فی الدین الثابت حال الموت و إن کان مستغرقا للترکة ایضا بانتقال الأعیان إلی الورثة،فالأعیان تنتقل من ملک الورثة إلی ملک الدیّان من دون حاجة إلی الانتقال إلی المیّت،و منه إلی الدیّان.هذا کلّه مع بقاء الأعیان حال حدوث الدین،و أمّا مع عدم بقائها حال حدوثه،فإن کانت تالفة بتلف سماویّ،فلا إشکال فی بقاء المیّت مدیونا،و لا یجب علی الورثة تفریغ ذمّته من أموالهم،غایة الأمر یحصل خیار تخلّف الشرط للمشتری الشارط علی

ص:230

المیّت فی ضمن عقد المصالحة مثلا الالتزام بدرک المبیع عند انکشافه،فیکون للمصالح الشارط فسخ عقد المصالحة،لتخلّف الشرط فی ضمنه،و إن کانت تالفة بإتلاف الورثة سواء کان بالإتلاف الحقیقی أم بالنقل اللازم فهل یشتغل ذممهم ببدلها،فیجب علیهم تفریغ ذمّة المیّت أو لا یجب،و لا یشتغل ذمّتهم وجهان:

فان قلنا بأنّ أعیان مال المیّت بمجرّد التزامه فی العقد اللازم درک المبیع و تعهّده کشف فساده إلی خمسین عاما مثلا،و کون الشرط أعنی کشف الفساد متحققا فی هذه المدّة فی علم اللّه تصیر متعلّقة للحقّ للمشتری من أوّل الالتزام المعلّق علی کشف الفساد،فیکشف بکشف الفساد کون التصرّفات فی الأعیان محرّمة واقعا،لکونها تصرّفا فی متعلّق حقّ الغیر،غایة الأمر جوازها ظاهرا بقضیّة أصالة عدم تحقّق الشرط،و لکنّ الضمان باق بحاله،فالمتعیّن الأوّل.

و إن قلنا بأنّها لا تصیر متعلّقة للحقّ إلاّ حین حدوث الدین،و لو کان حدوثه فی علم اللّه ثابتا محقّقا،لم تکن قبل حدوثه متعلّقة لحق أصلا،لا ظاهرا و لا واقعا،بل هی حقّ صرف،و ملک طلق للورثة،فحینئذ کما یکون تصرّفهم حلالا واقعا و ظاهرا،کذلک لا یعقل إیجاب تصرّفهم فی ملکهم الطلق ضمانهم بدله للغیر.

ص:231

بزوجة،و المتعة بمذهبکم لا ترث،فلیست بزوجة.

و أجاب عنه مؤمن الطاق بأنّ الزوجة الذمیّة زوجة،و مع ذلک لا ترث،فلا ملازمة بین عدم الإرث و عدم الزوجیّة،فلا یصحّ عکس النقیض المذکور،فلا یمکن الاستدلال بعدم إرث المتعة علی عدم زوجیّتها بملاحظة عکس النقیض،فلیست الآیة ناسخة.

و یظهر من هذه المباحثة کون عدم الإرث فی عقد المتعة من بدیهیّات مذهب الشیعة،و فی بعض الأخبار (1)تعمیم عدم الإرث لصورتی الاشتراط و عدمه،و المقصود هو اشتراط عدم التوارث،یعنی لا فرق فی عدم الإرث بین أن یشترط العدم أو لا،فیکون الشرط لغوا.

ثمّ إنّه لیس المعارض لهذه الأخبار المتواترة الصریحة إلاّ خبر واحد مجمل و هو موثّقة ابن مسلم (2).

قال:سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی الرجل یتزوج المرأة متعة:«إنهما یتوارثان إذا لم یشترطا،و إنّما الشرط یفسد النکاح».

و هذا مع کونها معارضة بصریح الأخبار المتقدّمة،فإنّ فیها ما یکون صریحا فی نفی الإرث مع عدم الاشتراط (3)،و عدم وضوح المراد بالفقرة الأخیرة منه،و هو قوله:«و إنّما الشرط یفسد النکاح»یحتمل کون المراد بعدم الاشتراط کما ذکره شیخ الطائفة قدّس سرّه (4)عدم اشتراط الأجل فیکون مساوقا للأخبار الدالّة علی أنّه مع عدم ذکر الأجل فی المنقطع ینقلب إلی الدوام،فکیف یمکن أن یعارض بهذه تلک الأخبار.

ص:233

هذا کلّه هو الکلام فی مقتضی العقد المنقطع من حیث هو،

التطبیق علی القاعدة علی وجه خرج الحکم عن خلاف الإجماع بما أشار إلیه فی المسالک،و حاصله أنّ عموم آیة إرث الزوجة شامل للمنقطعة،و لکن خصّصت بهذا الفرد فی صورة عدم الشرط،و أمّا مع الشرط فلیس سبب الإرث هو الشرط،بل هو الزوجیّة فلا یلزم توریث الأجنبی بالشرط،بل توریث الزوجة به.و هذا نظیر توریث الذمیّة إذا أسلمت قبل القسمة،فإنّ السبب لمیراثها لیس هو إسلامها بل هو الزوجیة.غایة الأمر أنّ الکفر کان مانعا،فإذا انتفی کانت وارثة بالزوجیّة،و فیما نحن فیه أیضا الزوجیّة مع عدم الشرط لیست موضوعة للإرث،فإذا تحقّق الشرط أحدث فی الموضوع حالة جدیدة یترتّب علیه أثره مع هذه الحالة،فلیس الشرط هنا کسائر المقامات،فموضوع الإرث علی أیّ حال هو الزوجیّة و الشرط موجد للحالة الجدیدة فی هذا الموضوع.

و الحاصل أنّ ثبوت الإرث فی المتعة عند اشتراطه یمکن أن یکون بواسطة الشرط،و قد یکون لأجل قلب الموضوع،فإن کان بواسطة نفس الشرط لزم دوران الأمر مدار الشرط و تابعیة مقدار الإرث للمجعول فی الشرط،من غیر مراعاة وجود الولد و عدمه،و لا مراعاة النصف و الربع و الثمن،و أمّا إن کان بواسطة قلب الموضوع کما قلناه فهذا داخل فی باب إرث الزوجة فیشمله قواعد ذاک الباب،و یعمل فیه علی حسب قواعده،و یکون حال إرث هذه الزوجة حال إرث سائر الزوجات.

و علی هذا فلا وجه لاستغراب ما ذکرنا بلزوم کون إرث المتعة بحسب المقدار تابعا للشرط و لو لم یکن مطابقا لقاعدة إرث الزوجة.

ثمّ لا فرق بحسب إطلاق الأخبار بین اشتراط الإرث من الجانبین أم من جانب واحد،سواء الزوج أم الزوجة،فالمتبع فی ذلک لسان الشرط،بقضیّة

ص:235

إطلاق قوله فی الصحیحة الثانیة:«و إن اشترطا المیراث فهما علی شرطهما» (1).

ثمّ فی بعض الأخبار کما تقدّم التصریح بنفی الإرث و التعمیم بقوله علیه السلام:«اشترطا أو لم یشترطا»(200)،و لا یخفی أن رفع التنافی بین هذه الطائفة و الطائفة الدالّة علی صحّة اشتراط ثبوت الإرث بحمل الأوّل علی اشتراط السقوط،أولی من حمله علی التعمیم،و حمل الشرط فی الثانیة علی الوصیّة بإعطاء مقدار إرث الزوجة،فإنّ الثانیة کما تری آبیة من هذا الحمل، بخلاف الأولی،فإنّ الشرط و إن کان فیها مطلقا لم یتعلّق بخصوص السقوط و لا بالثبوت،إلاّ أنّ تقدّم ذکر الحکم بعدم الإرث یقرّب حمله علی شرط العدم و إن کان مطلقا،فإنّ إرادة المقیّد من المطلق من مثل هذه العبارة یمکن دعوی اتّفاقها فی المحاورات العرفیّة.

فعلی هذا یمکن دعوی ظهور نفس العبارة فی شرط السقوط،من دون حاجة إلی التأویل.و هذا بخلاف الحمل فی الطرف الآخر علی الوصیّة،فإنّه یحتاج إلی تکلّف بعید و تعسّف شدید.

ثمّ إنّ دعوی أنّ الزوجیّة فی المتعة تصیر معدومة بالموت،و هذا هو السرّ فی عدم اقتضاء هذا العقد للإرث لانقطاع العلاقة و صیرورة الزوجة کمن وهبت مدّتها،و بالجملة فتکون الزوجة نظیر العین المستأجرة حیث یبطل عقد الإجارة بسبب موتها،فکذلک یبطل عقد نکاح المتعة بموتها، و یتفرّع علی ذلک عدم جواز تغسیل الزوج إیّاها،و عدم أولویّته بها،و عدم جواز نظره و لمسه لها بعد الموت.

مدفوعة بأنّ هذا أوّل الکلام،فإنّا لا نسلّم انقطاع علاقة الزوجیّة فی

ص:236

المتعة بالنسبة إلی الإرث و ثبوت الفرق فی ذلک بینها و بین الدائمیّة.و أمّا ما فرّع علی ذلک،فأمّا عدم الأولویّة فی أمور التجهیز فهو مبتن علی النظر فی أدلّة أولویّة الزوج بالزوجة،فإن قلنا بانصرافها إلی الزوجة الدائمیّة لم نحکم بها هنا،و إلاّ فلا فرق بینها و بین الدائمیّة.و أمّا جواز النظر و اللمس فمقتضی الاستصحاب هو الجواز،و لا یخدش بعدم محفوظیّة الموضوع،فإنّه مضافا إلی بقائه عرفا،یمکن دعوی ذلک بحسب الدقّة العقلیّة أیضا،فإنّ الحیاة و الموت عرضان یعرضان لموضوع واحد باق فی کلتا الحالین.

ثمّ إنّ قوله علیه السلام فی بعض الأخبار (1):«هنّ مستأجرات»لا وجه للتمسّک به للمقام لقول الخصم،فإنّه تشبیه،و لا بدّ فیه من الاقتصار علی القدر المتیقّن من الآثار.

ص:237

ابتداء البول و انبعاثه،کان الاعتبار ببعد انقطاعه،فأیّ العضوین کان انقطاع البول منه أبعد زمانا کان الحکم علی طبقه.

و من جملتها عدّ الأضلاع،فإن تساوی أضلاع الجانبین حکم بالأنوثیّة،و إن تخالفا فصار أضلاع الأیسر أقلّ من الأیمن،حکم بالرجولیّة.

و الخبر (1)الدالّ علی هذا الأخیر،و إن ضعّفه المحقّق الأوّل و الشهید الثانی قدّس سرّهما إلاّ أنّ الآخرین صرّحوا بقوّته،و عمل علیه جماعة.

هذه هی الأمارات المنصوصة فی المقام.و هل هی أمارات علی الترتیب أو علی سبیل الجمع؟کلاهما محتمل،فعلی الأوّل یکون الأوّل هو السبق، و بعد فقده الانبعاث،و بعده تأخّر البول،فلا أماریّة للاحق مع وجود السابق،فلو اجتمعا فلا معارضة.

و لکن یقع التعارض بین طائفتین من الأخبار:الأولی ما دلّ علی أنّ المعتبر بعد السبق هو الانبعاث.و الثانیة ما دلّ علی أنّ المعتبر بعده هو تأخّر الانقطاع.فإنّ إطلاق کلّ منهما یقتضی أماریّة أحد الأمرین سواء وجد الآخر أو انعدم.

و لا یتوهّم عدم التنافی بینهما لکونهما مثبتین،فإنّهما من قبیل المثبتین المتنافیین،فإنّ قضیّة إحدیهما الرجولیّة،و الأخری الأنوثیّة،فلو کان فی عضو الرجولیّة الانبعاث،و فی عضو الأنوثیّة تأخّر الانقطاع،فمقتضی الطائفة الأولی هو الرجولیة،و مقتضی الثانیة هو الأنوثیّة.فیکون هنا نظیر قوله فی تعیین حدّ الترخّص:«إذا خفی الأذان فقصّر»و«إذا خفی الجدران فقصّر»فإنّه إذا خفی الأذان،و لم یخف الجدران فقضیّة إطلاق الأوّل هو

ص:239

القصر،و قضیّة إطلاق الثانی هو التمام و بالجملة فیجمع بین الطائفتین المذکورتین بتقیید بعد الانقطاع فی الثانیة بصورة عدم الانبعاث،و شاهد هذا الجمع خبر حسن (1)متضمّن للترتیب بین الأمور الثلاثة،فاعتبر أوّلا السبق، و بعده الاستدرار،و بعده بعد الانقطاع.

و لکن لا یبعد أن یقال إنّ الأخبار المذکورة لا یستفاد منها الترتیب، و إنّما المستفاد منها کونها بصدد استعلام الحال من تشخیص المجری الطبیعی للبول بذکر خواصّ المجری الطبیعی بحسب الغالب،فإنّ المجری الطبیعی لمطلق الماء یکون جریان الماء منه أسبق و أسرع و أبعد انقطاعا بحسب الغالب،بخلاف المجری العارضیّ کالثقب الحاصل فی مجری القناة،فإنّ جریان الماء منه لیس إلاّ بعد جریانه من المجری الطبیعی،و لا یکون إلاّ علی نحو التقاطر لا علی نحو السرعة،و لو کان هکذا فالجریان من الطبیعی أسرع منه،و کذلک یکون أقدم انقطاعا من الطبیعی،کلّ هذه الأمور علی حسب الغالب،و إلاّ فلا ملازمة عقلیّة بین کون المجری طبیعیّة و بین الثلاثة الأوّل.

و علی هذا فیرفع التنافی بین الطائفتین من الأخبار،فإنّ الأمور الثلاثة متلازمة بحسب الغالب،و أمّا وجه تقدیم بعضها فی الذکر علی البعض الآخر و اختیار ذلک علی التعبیر بأنّ الأمارة أحد هذه الأمور،هو التقدّم الموضوعیّ فإنّ موضوع السبق مقدّم علی الانبعاث،و هو علی بعد الانقطاع،فیکون تحصیل السبق مقدّما علی تحصیل الانبعاث،و هو علی تحصیل بعد الانقطاع.

و لکن علی هذا یشکل الحال فیما إذا تعارض اثنان أو أزید من هذه الأمارات،کما لو وجد فی أحد العضوین السبق،و فی الآخر الانبعاث مثلا،

ص:240

فهل یعامل معها معاملة الأمارات العرضیّة التعبّدیة،فیتساقطان عند المعارضة کما هو الحال-بلا تشبیه-فی الخبرین المتعارضین،فإنّه لا مبالاة بتعدّد أحد طرفی المعارضة و وحدة الآخر،بعد سقوط الجمیع بالمعارضة، فیقال فیما إذا حصل فی أحد العضوین السبق و الانبعاث و فی الآخر بعد الانقطاع و إن کان هذه الثلاثة أمارات فی عرض واحد إلاّ أنّ المسلّم من أماریتها و الثابت منها بالنصّ هو صورة السلامة عن المعارض،و المفروض عدمها فلا أماریة لشیء منها،أو أنّه یکتفی بمجرّد حصول جهة رجحان خالیة عن المعارض فی أحد العضوین،فیکون الاعتبار بالأرجح لو تعارض المرجّحان فی العضوین و کان فی أحدهما مرجّحان،فإنّه أقوی و أرجح من الآخر الذی فیه مرجّح واحد کما أنّ هذا هو الحال-بلا تشبیه-فی مرجّحات الخبرین المتعارضین،فإنّه ینظر إلی ما کان المرجّحات فیه أکثر،فإنّ فیه جهة رجحان و مزیّة مفقودة فی الآخر.

و لا یبعد أن یستفاد من أخبار الباب هذا الثانی،فیکون المقدّم حینئذ ما کان المرجّح فیه أکثر.

بل لا یبعد أن یقال:إنّ الأخبار بصدد بیان إحدی المرجّحات للرجولیّة أو الأنوثیّة،لا خصوص هذه الأمور الثلاثة،و ذکرها إنّما هو بملاک کونها أمارات علی أحد الأمرین،و بعبارة أخری لم یبن الأمر فیها علی التعبّد بجهة من الجهات أصلا،و حینئذ فلو کان هناک أمارة عرفیّة غیر منصوصة یتعدّی إلیها مثل نبات اللحیة للذکوریة،و ظهور الثدی للأنوثیّة.

و وجه عدم ذکر هذه فی الأخبار أصلا،أنّ المفروض فی مورد الأخبار صورة فقد جمیع هذه العلائم،فإنّها علائم جلیّة یتنبّه علیها أهل العرف،و لا یخفی معها علیهم الأمر،و إنّما المحتاج إلی الحلّ و الإیضاح صورة کون الأمر علیهم مشکلا،و انحصار الطریق فی العلائم الخفیّة،فإنّ الأمور المذکورة فی

ص:241

الأخبار لیس مما یتنبّه علیها أهل العرف لو لا تنبیه المعصوم علیها،و إنّما ننتقل نحن بعد تنبیههم علیهم السلام بکونها أمارات بحسب العادة و الطبیعة، خصوصا مثل عدّ الأضلاع القابل لاحتسابه فی عداد المعجزات.

و یؤیّد ما ذکرنا أنّ المورد فی بعض الأخبار (1)شخص کان له ما للرجال و ما للنساء الشامل بعمومه لمثل اللحیة و الثدی،یعنی اجتمع فیه جمیع الأمور التی هی أمارات بحسب العادة لأحد الأمرین.

و لا یخفی أنّه علی هذا یکون الأخبار علی طبق القاعدة أیضا.

و تفصیل هذا الإجمال أنّه کما أنّ لنا انسداد کبیرا بالنسبة إلی عامّة التکالیف،کذلک قد یتحقّق الانسداد الصغیر بالنسبة إلی تکلیف واحد فی الشبهة الموضوعیّة کما هنا،فإنّ التکلیف المتوجّه إلی الحاکم الذی هو المرجع فی إرث الخنثی یکون مشکلا،فإنّ انتقال مقدار حصّة الأنثی إلی الخنثی یکون متیقّنا عنده،و أمّا مقدار التفاضل بینها و بین حصّة الرجل یکون مردّدا بین الانتقال إلیه و إلی شریکه فی الإرث بعد العلم بعدم الانتقال إلی أحدهما سابقا و العلم به لاحقا،فالعلم الإجمالی بکون مقدار التفاضل إمّا ملکا لهذا و إمّا لهذا حاصل،و الامتثال القطعی التفصیلی إمّا بتحصیل العلم التفصیلی بالواقع،و إمّا بموافقة الطریق القطعی غیر ممکن،و کذا الامتثال القطعی الإجمالی بالاحتیاط أیضا غیر ممکن،و الأصل سواء کان موضوعیّا أم حکمیّا لیس بمرجع،لعدم المجری لشیء منهما لما مرّ تحقیقه فی بعض الفروع السابقة،فعند تحقّق هذه المقدّمات-التی هی بعینها مقدّمات الانسداد التی یمهّدونها فی الشبهة الحکمیّة فی کلّی التکالیف-یتعیّن المرجع فی الظنّ، فیکون الأخبار الواردة فی المقام تقریرا لهذا الحکم العقلی ببیان طرق تحصیل

ص:242

الظنّ بالرجولیّة أو الأنوثیّة الخفیّة المحتاجة إلی البیان.

فتحصّل أنّ الأقوی بحسب ما یستفاد من الأخبار هو الأقوی ظنّا و تعیّن ما هو الأرجح فی النظر.

(فإن کانا سواء-یعنی استوی المخرجان فی البول و السبق و الانبعاث-ورث میراث الرجال و النساء) (1)فإنّه لیس المراد الجمع بین الفریضتین إجماعا،فهو نصفهما فیکون هذا بمنزلة الصلح القهری،نظیر ما حکموا به من الصلح القهری بین شخصین کان لهما دیناران عند ثالث و دعی فتلف أحدهما تلفا سماویا فاختلفا،فقال کلّ منهما:إنّ الدینار الباقی له و التالف لصاحبه، و ادّعی الآخر العکس،فإنّهم حکموا هنا بأنّ الحاکم یوقع الصلح القهری بینهما فیجعل الباقی بینهما نصفین.ففی المقام أیضا یحکم بإرث الخنثی نصف میراث الرجل و نصف میراث الأنثی،و لازم هذا أن یرث حصّة أنثی و نصف،فلو کان الوارث ذکرا و خنثی یحسب الذکر اثنین و یحسب الخنثی أنثی و نصف،فیجعل المال سبعة أسهم،فللذکر أربعة و للخنثی ثلاثة.

و حینئذ نقول: إمّا أن لا یکون هنا إجماع علی عدم التخییر بین الأمرین أعنی القرعة،و التنصیف،کما ادّعی عدم ثبوت هذا الإجماع صاحب الجواهر،أو یکون هنا هذا الإجماع،فعلی تقدیر عدم ثبوته کان مقتضی الجمع العرفی بین الطائفتین المذکورتین هو التخییر بینهما کما لو ورد دلیل علی وجوب الظهر فی الجمعة،و الآخر علی وجوب الجمعة فیها،فإنّ أهل العرف یفهمون من مجموعهما التخییر.

و هذا الجمع مطابق للجمع الاصطلاحی أیضا،فإنّه رفع للید عن ظاهر کلّ من الدلیلین بنصّ الآخر،فإنّ أخبار القرعة ناصّة فی کفایتها و ظاهرة فی تعیّنها،و کذلک أخبار التنصیف ناصّة فی کفایته و ظاهرة فی تعیّنه، فیؤخذ بنصوصیّة کلّ منهما فی أصل الکفایة،و یطرح ظهوره فی التعیّن.

و أمّا علی تقدیر ثبوت هذا الإجماع،فلا بدّ من الرجوع إلی أرجح

ص:244

الطائفتین،و لا شکّ أنّ الأرجح منهما هو الأولی الدالّة علی تعیین القرعة.

ص:245